裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第1719號刑事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第1719號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告夏從轍指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜被告 曾啟銘 選任辯護人 周仲鼎 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第10407、10622號，100年度毒偵字第1714號），本院判決如下：
主文夏從轍持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（含外包裝袋肆個，其中甲基安非他命合計驗餘淨重叁拾貳點陸零肆零公克，合計驗前純質淨重貳拾玖點柒叁貳陸公克），均沒收銷燬之；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因叁拾包（含外包裝袋叁拾個，其中海洛因合計驗餘淨重貳拾伍點零陸公克），均沒收銷燬之。扣案之Anycall廠牌行動電話壹支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）及販賣毒品所得新臺幣貳仟元，均沒收之。主刑部分應執行有期徒刑玖年貳月。
曾啟銘販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之Anycall廠牌行動電話壹支（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之；又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案之Anycall廠牌行動電話壹支（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之。扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（含外包裝袋陸個，其中甲基安非他命合計驗餘淨重伍拾點玖伍玖零公克），均沒收銷燬之。主刑部分應執行有期徒刑捌年貳月。
犯罪事實
一、夏從轍（綽號「 大胖 」）前因施用毒品案件，經依本院95年度毒聲字第851號裁定送執行觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於民國96年2月16日釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於96年6月29日，以96年度毒偵字第3218、4330號為不起訴處分確定。又因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本院以96年度訴字第3976號判決判處有期徒刑7月及3月，併定應執行刑為有期徒刑8月確定；又因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本院以97年度訴字第2204號判決判處有期徒刑9月及5月，併定應執行刑為有期徒刑1年確定，上開2案接續執行，於98年10月10日縮短刑期假釋出監，刑期至99年1月11日屆滿未經撤銷假釋，以已執行論。仍不知悛改，於下列時、地，為下列犯行：
㈠夏從轍為供己施用第二級毒品甲基安非他命，乃基於持有第
二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於100年5月2日8時30分許，在臺中市○區○○○路與向上路口中油加油站前，以新臺幣（下同）80,000元價格，向曾啟銘購得重約1兩之第二級毒品甲基安非他命而持有之，隨即於100年5月4日14時許，在臺中市○○路友人住處，自前開第二級毒品甲基安非他命中，拿取足供施用1次之甲基安非他命毒品置於吸食器內，燒烤後吸食煙霧，施用第二級毒品1次，尚餘如附表一編號01號所載之第二級毒品甲基安非他命。
㈡基於施用第一級毒品之犯意，於100年5月4日16時許，在
臺中市○○○路與向上路口交岔路口之車號0000-00車號內，以將海洛因毒品摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品1次。
二、夏從轍明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於100年5月4日15時49分、16時10分、16時21分及16時22分許，經真實姓名、年籍不詳綽號「 阿國 」之成年男子，以門號0000000000號行動電話，與夏從轍持用之Anycall廠牌行動電話（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）相互聯絡毒品海洛因交易事宜，並於同日16時22分許，由夏從轍在臺中市○區○○○路與向上路口中油加油站前之車號0000-00自小客車車內，自附表一編號02號中之毒品海洛因，抽取重約4分之1錢之第一級毒品海洛因1小包，以新臺幣2,000元價格，售予該綽號「阿國」之男子，「阿國」當場將現金2,000元交予夏從轍，而完成第一級毒品海洛因交易。嗣於同日16時25分許，為警在上開地點當場查獲夏從轍，並扣得如附表一所載等物。
三、曾啟銘（綽號「小四」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話為販毒聯絡工具，分別為下列販賣毒品犯行：
㈠於100年5月2日7時32分、7時35分、8時18分及8時30
分許，以其使用之Anycall廠牌行動電話（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張），與夏從轍使用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，約定將重約
1兩之第二級毒品甲基安非他命，以80,000元價格售予夏從轍。嗣於同日8時30分許，曾啟銘在臺中市○區○○○路與向上路口中油加油站前，將重約1兩之第二級毒品甲基安非他命毒品1包售予夏從轍，夏從轍則交付現金80,000元予曾啟銘，而完成第二級毒品甲基安非他命之交易。
㈡於100年5月3日3時26分、3時29分、3時34分及3時38
分許，以其使用之Anycall廠牌行動電話（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張），與夏從轍使用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，約定將重約
1兩之第二級毒品甲基安非他命，以80,000元價格，售予夏從轍。嗣於同日3時38分許，曾啟銘駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，至臺中市○○○路與黎明路口全家便利商店前進行交易。而曾啟銘雖與夏從轍約定毒品甲基安非他命之交易內容為1兩80,000元，但曾啟銘備妥如附表二編號01、02號所載毒品甲基安非他命，伺機將1兩或半兩之第二級毒品售予夏從轍之際，為警當場查獲而未遂，復經警於附表二、三所載時、地，扣得如附表二、三所載等物。
四、案經臺中市政府警察局烏日分局報告及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就
其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號判決參照）。查，被告夏從轍持用之0000000000號行動電話，係依本院核發之100年度聲監字第523號通訊監察書於核准通訊監察期間內，對上開行動電話進行通訊監察之事實，有該通訊監察書及電話附表影本在卷（見警卷㈠第5、7頁），其監聽錄音蒐證程序自屬合法。又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告夏從轍、曾啟銘及其等辯護人均未爭執該譯文之證據能力及其真實性，本院於審判期日提示予被告夏從轍、曾啟銘及其等辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，足見上開監聽譯文自有證據能力。
㈡按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月
1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第31
2期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1000500036號、第0000000000號、第0000000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室100年6月7日調科壹字第10023013020號鑑定書及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見本院卷第31至34、87-2頁，偵卷㈠第95至97頁，偵卷㈡第93頁），均係依據刑事訴訟法第15
9條之立法理由及同法第206條規定，均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
㈢按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照）。查本判決後述引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告夏從轍、曾啟銘及其等辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序明確表示同意有證據能力（見本院卷第71、101、102頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，且與本案均具有關連性，認後述所引用證據之證據能力均無疑義。
㈣扣案如附表一至三所載等物，均非屬供述證據而無傳聞法則
之適用，且該等扣案物分經被告夏從轍、曾啟銘同意，而於附表一至三所載時、地所扣得等情，有臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表3份及自願接受搜索同意書2紙在卷（見警卷㈠第33至44頁，警卷㈡第19至27頁），且與本案具有關聯性，當具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實一所載犯行方面：
訊據被告夏從轍坦承事實一㈠及㈡所載行不諱（見本院卷第71頁），且其於上開時、地遭警查獲後，經警依法對其採集尿液送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）檢驗與氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）複驗結果，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有該公司所出具之100年5月16日濫用藥物尿液檢驗報告及臺中市政府警察局烏日分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各
1紙附卷可稽（見本院卷第87-2頁，警卷㈡第39頁）。又扣案如附表一編號01號之第二級毒品甲基安非他命4包（含外包裝袋4個，其中甲基安非他命合計驗餘淨重32.6040公克，合計驗前純質淨重29.7326公克），經送行政院衛生署草屯療養院鑑定，結果檢出「甲基安非他命成分」，屬第二級毒品，有行政院衛生署草屯療養院100年6月15日草療鑑字第1000500175號鑑定書附卷可稽（見本院卷第33、34頁），足認被告自白與事實相符，應可採信。又其前因施用毒品案件，經依本院95年度毒聲字第851號裁定送執行觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於96年2月16日釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於96年6月29日，以96年度毒偵字第3218、4330號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於觀察、勒戒執行完畢後5年內，再為本案施用毒品犯行，足認其事實一㈠及㈡犯行事證明確，均堪認定。
㈡事實二所載犯行方面：
訊據被告夏從轍於警詢、偵訊及本院審理中均坦承事實二所載販賣第一級毒品海洛因犯行不諱（見警卷㈡第12頁，偵卷㈡第40、41頁，本院卷第19、71、103、186、187頁），並有本院100年度聲監字第523號通訊監察書及電話附表、門號0000000000號行動電通訊監察譯文及蒐證照片2張在卷可稽（見警卷㈠第5至9頁，警卷㈢第19、45、47頁），復有附表一編號02、03、05號所載等物扣案可證。而扣案如附表一編號02號之第一級毒品海洛因30包（含外包裝袋30個，其中海洛因合計驗餘淨重25.06公克），經送法務部調查局鑑定，結果檢出「海洛因」，屬第一級毒品，有法務部調查局100年6月7日調科壹字第10023013020號濫用藥物實驗室鑑定書附卷可稽（見偵卷㈡第93頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。另被告夏從轍於本院審理辯稱：「現場扣案之2,000元是我自己的，不是『阿國』交付的毒品價金。『阿國』當時向我買毒品的錢還沒有交給我。因為『阿國』都有跑去我那裡打麻將，我與『阿國』也都認識，就同意先將毒品交給『阿國』，錢等到『阿國』到我那裡打牌後再收取」云云（見本院卷第102頁）。然查，臺中市政府警察局烏日分局及行政院海岸巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊等調查人員於100年5月4日16時25分許，經由現譯監察，得知被告夏從轍在該處從事毒品交易，旋在臺中市○○○路與向上路口當場逮捕被告夏從轍，並扣得如附表一所載等物，業據被告夏從轍先於警詢供稱：「（阿國）跟我拿東西，就是拿海洛因，1包2,000元」、「（那2,000元？）就放在跟毒品一起的包包內」、「（警方盤查你查獲何物？）海洛因及《甲基》安非他命、磅秤及手機」、「還有那2,
000元」等語（見警卷㈡第12頁）；復於偵訊供稱：「（你昨天下午4點多被查獲前，是否在忠明南路與向上路口的加油站裡，販賣1包海洛因給『阿國』，並收取2,000元現金？）是」等語甚詳（見偵卷㈡第40頁），並有門號0000000000號通訊監察譯文、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可參（見警卷㈡第19至25頁，警卷㈢第33至47頁）。是被告夏從轍已於警詢、偵訊中明確供稱扣案如附表一編號03號所載現金2,000元，係「阿國」交付之毒品買賣價金等情甚詳。再參以本院於審判期日當庭依職權勘驗警方蒐證錄影光碟，勘驗結果如下：「㈠檔案全長為14分10秒，根據畫面顯示內容為手持攝影機之員警已經下車，站在臺中市○○○路與向上路交岔路口東北側之加油站內，有六名員警在自小客車左側停放處當場逮捕被告夏從轍。㈡檔案時間00：01至00：47：一名員警至被告夏從轍所駕駛之自小客車駕駛座處，開啟自小客車駕駛座車門，並向手持攝影機之員警表示『攝影機來』，該名手持攝影機之員警走近駕駛座車門處，並往駕駛座內拍攝，該位開啟駕駛座車門之員警詢問被告夏從轍『這是什麼東西？』、『你叫什麼名字』，並手指駕駛座手剎車處。被告夏從轍答稱：『藥』。該位員警又問「這是什麼藥」？㈢檔案時間00：47至00：54：該位開啟駕駛座車門之員警自車內手剎車處取出一小皮包，並將該小皮包拿到被告夏從轍面前，詢問被告夏從轍「沒有問題喔？」，自00：52的畫面，可以看到該皮包內有以夾鍊袋包裝的疑似毒品之物品及千元大鈔（但無法看出有幾包夾鍊袋及千元大鈔）。㈣檔案時間00：54至01：43：當場逮捕被告夏從轍之員警讓被告夏從轍自地上站起來，並對被告夏從轍進行搜身，自被告夏從轍左側口袋內搜出一疊千元及百元鈔票後，員警再將該疊鈔票原封不動放回被告夏從轍之左側口袋內。員警在被告夏從轍身上查無其他違禁品。㈤檔案時間01：43至02：26：員警對被告夏從轍搜身完畢後，將被告夏從轍帶至加油站內較空曠處，命被告夏從轍坐下。被告夏從轍坐下後，員警將裝有白色粉末夾鍊袋之小皮包拿到被告夏從轍面前，並在被告夏從轍面前檢視該包小皮包內之物品，與被告夏從轍確認，並詢問『還有沒有？你住哪裡？帶我回去青海路，你聽的懂嗎？』。從攝影機拍攝畫面，可以看到小皮包內有2張千元大鈔及數包疑似毒品之物品。㈤檔案時間02：26至02：40：畫面針對該包小皮包內拍攝，可以看見小皮包內有2張千元大鈔與數包疑似毒品之物品。員警詢問被告夏從轍是否要配合，被告夏從轍答稱『我與你們配合』。㈥檔案時間02：41至03：25：員警彼此間在討論下一步之偵查作為，此段時間內未與被告夏從轍對話。㈦檔案時間03：26至04：00：一名員警持已經響起之行動電話，詢問被告夏從轍『剛剛向你買的是不是 小明 ？』，被告夏從轍搖頭並答稱『不是』。員警繼續問『車上交的是誰？剛剛在車上與你交易的是誰？他叫什麼名字？我要他出來而已，我不要找其他的，你聽的懂嗎？剛剛上你的車，那個老的，向你買，向你買多少？有沒有向你買？』，被告夏從轍答稱：『有啊，他有向我拿』。員警繼續問『向你拿多少？』被告夏從轍答稱：『我拿1包給他』，員警問『這裡面錢是誰的？』並翻小皮包內容物給被告夏從轍看，被告夏從轍答稱：『那錢是我自己的』。員警表示：『沒關係，沒關係』。㈧檔案時間04：31至05：17：員警在被告夏從轍面前，將該小皮包之內容物一一取出，放在地上給被告夏從轍看，夾鍊袋內部分為疑似毒品海洛因之白色粉末物品，部分為疑似毒品甲基安非他命之結晶物品，另有新臺幣二千元（千元大鈔2張），員警並表示『這二千元啦』，員警並將疑似毒品海洛因及甲基安非他命之物品完全收入該小皮包內，並要求被告夏從轍站起來。㈨檔案時間05：18至14：10：員警開啟自小客車後車門，搜索後車廂內及自小客車車內之物品，查看有無其他違禁物，至檔案結束為止，除員警於檔案時間08：34時詢問被告夏從轍『麻將間呢？』被告夏從轍答稱：『麻將間沒用了』、『大德街沒用了』外，其餘均未再提及有關被告自首及小皮包內之二千元是否為販毒所得之事項，故勘驗筆錄不逐一記載」，此有本院勘驗筆錄在卷（見本院卷第18
3、184頁）。依此，警方當場逮捕被告夏從轍後，在被告夏從轍駕駛之自小客車內手剎車處取出一小皮包，該皮包內裝有附表一編號01、02號所載毒品及附表一編號03號所載現金2,000元後，旋對被告夏從轍進行搜身，並在被告夏從轍左側口袋內搜出一疊仟元及佰元鈔票後，旋將該疊鈔票放回原處。是員警搜索扣得附表一編號03號所載現金2000元時，該2,000元與附表一編號01、02號所載毒品放在同一皮包內，未與左側口袋內之一疊現金同放，足認被告夏從轍與綽號「阿國」之人交易時，應係自該小皮包內取出1小包毒品海洛因交予「阿國」後，旋將「阿國」交付之毒品買賣價金2,
000元順手放入該小皮包內，而未放入左側口袋內。又被告夏從轍遭警逮捕之初，向調查人員供稱「麻將間沒用了」、「大德街沒用了」等語，益徵被告夏從轍辯稱其與「阿國」約定日後至大德街處所打麻將時，再向「阿國」收取購毒價金2,000元云云，實難採信。從而，扣案如附表一編號03號所載之現金2,000元，應屬「阿國」購買第一級毒品海洛因交易時交付之現金無誤。被告夏從轍於本院審理中改稱「阿國」尚未交付價金一節，應屬卸責之詞，不足採信。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告夏從轍上揭有償交付第一級毒品海洛因予「阿國」之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是依一般經驗法則，自堪信被告販賣海洛因時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。本案事證明確，被告夏從轍上開犯行洵堪認定，應依法予以論科。
㈢事實三所載犯行方面：
訊據被告曾啟銘於本院審理中坦承事實三所載犯行不諱（見本院卷25、54、101、103、104、186頁），經核與證人夏從轍於本院審理中證述情節相符（見本院卷第96、97頁），並有本院100年度聲監字第523號通訊監察書及電話附表、門號0000000000號行動電通訊監察譯文在卷可稽（見警卷㈠第5至9頁，警卷㈢第35、37、39頁），復有附表二編號
01、02、05號所載等物扣案可證。而扣案如附表二編號01、02號之第二級毒品甲基安非他命6包（含外包裝袋6個，其中甲基安非他命合計驗餘淨重50.9590公克），經送行政院衛生署草屯療養院鑑定，結果檢出「甲基安非他命成分」，屬第二級毒品，有行政院衛生署草屯療養院100年6月15日草療鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見本院卷第31、32頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第16
5號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告曾啟銘上揭有償交付第二級毒品甲基安非他命予夏從轍之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。再參以被告曾啟銘於警詢供稱：「（你要交多少《甲基》安非他命給他？）
1兩。（議價沒？）講好78,000，他說要2,000給我賺」等語（見警卷㈠第19頁）；復於偵訊時供稱：「（你跟『大胖』談定的交易價格及數量？）談定數量是1兩，交易80,000元。（中間你的利潤多少？）我都是報實價給他，他會給我2,000元酬勞」等語（見偵卷㈠第31頁）；再於本院審理中供稱：「我賣1兩從中可以賺取2,000元」等語甚詳（見本院卷第102頁），是其出售第二級毒品甲基安非他命時，確有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應可認定。
㈣綜上，本案事證明確，被告夏從轍、曾啟銘上開犯行洵堪認定，應依法予以論科。
三、論罪科刑方面：㈠按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當
然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），是「吸收犯」之類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。至於持有海洛因純質淨重未達10公克、持有甲基安非他命純質淨重未達20公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有毒品純質淨重達該條例第11條第3項、第4項所規定之重量以上即屬不同犯罪，則持有海洛因純質淨重未達10公克、持有甲基安非他命純質淨重未達20公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號決議參照）。
㈡查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所稱之第一級及第二級毒品毒品，不得持有、施用及販賣。被告夏從轍於事實㈠所載施用第二級毒品甲基安非他命，持有純質淨重超過20公克以上之甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，施用之低度行為，為持有之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認此部分被告夏從轍係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，容有未洽，自應由本院於基本社會事實同一之範圍內，變更起訴法條，附此敘明（見本院卷第182頁）。另被告夏從轍事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；事實所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告夏從轍所犯如事實㈡及所載持有第一級毒品之低度行為，各為施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢核被告曾啟銘事實㈠、㈡所為，各係犯同條例第4條第2
項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告曾啟銘持有第二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣至於公訴意旨尚以：被告夏從轍於100年5月4日16時22分
許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，攜運毒品海洛因前往臺中市○○區○○○路與向上路口中油加油站前，交付毒品海洛因予綽號「阿國」之不詳成年男子。另被告曾啟銘於
100年5月2日8時30分許，攜運毒品甲基安非他命前往臺中市○區○○○路與向上路中油加油站前，交付重約1兩之毒品甲基安非他命予被告夏從轍；又於同月3日3時38分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，攜運毒品甲基安非他命前往臺中市○○○路與黎明路全家便利商店前，欲交付毒品甲基安非他命予被告夏從轍。因認被告夏從轍、曾啟銘前揭事實二、三㈠、㈡所載，除各涉犯違反毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項之販賣第一級、第二級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪嫌外，另認被告夏從轍、曾啟銘運輸第一級、第二級毒品係低度行為，為販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪等語。按毒品危害防制條例第4條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內。又該法條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（最高法院97年度台上字第1249號判決意旨可資參照）。查，被告夏從轍、曾啟銘各別基於販賣第一級及第二級毒品之犯意，於上開時、地，攜帶第一級毒品及第二級毒品，前往指定地點進行第一級及第二級毒品交易事宜，此部分事實認定之理由已如前述，且屬被告夏從轍、曾啟銘各自為遂行販賣第一級及第二級毒品交易所為之必要行為，揆諸前開判決要旨，應各僅成立販賣第一級、第二級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪，而不另成立毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之運輸第一級、第二級毒品罪。惟公訴意旨認被告夏從轍、曾啟銘運輸部分均不另論罪，本院就此部分亦無庸為不另為無罪之諭知（參見臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第217號判決意旨），併此說明。
㈤被告曾啟銘已著手實行事實㈡所載販賣第二級毒品犯行，
惟尚未得逞即遭警查獲。是已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。㈥查被告夏從轍前因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本
院以96年度訴字第3976號判決判處有期徒刑7月及3月，併定應執行刑為有期徒刑8月確定；又因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本院以97年度訴字第2204號判決判處有期徒刑9月及5月，併定應執行刑為有期徒刑1年確定，上開
2案接續執行，於98年10月10日縮短刑期假釋出監，刑期至99年1月11日屆滿未經撤銷假釋，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，茲被告夏從轍於5年以內故意再犯事實㈠、㈡及所示等有期徒刑以上之罪，均為累犯，除事實所載販賣第一級毒品犯行有關法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，各應就法定刑為罰金刑及有期徒刑部分，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈦按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告夏從轍於偵訊及本院審理中對於事實所載販賣第一級毒品犯行均坦承不諱，有偵訊及本院審判筆錄在卷（見偵卷㈡第39至42、79至81頁，本院卷第19、71、103頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應就被告夏從轍所犯前揭販賣第一級毒品海洛因犯行，就法定刑罰金部分，有加重及減輕，依法先加後減之；法定本刑為死刑、無期徒刑部分，減輕其刑。另被告曾啟銘於偵訊及本院審理中對於事實㈡所載販賣第二級毒品犯行均坦承不諱，有偵訊及本院審理筆錄在卷（見偵卷㈠第31、33、81頁，本院卷第
25、54、102頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應就被告曾啟銘所犯前揭販賣第二級毒品未遂犯行，遞減輕其刑。
㈧又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。又按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第48
4號判例可資參照）。復按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂已發覺（最高法院94年度台上字第431號判決供參）。查，本院依職權勘驗證人即海岸巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊查緝員 李政達 於本院提出之蒐證錄影光碟，勘驗結果如下：「一、就檔案名稱『00000000000000』方面：㈠檔案全長為57秒，根據畫面顯示內容為員警駕車停放在臺中市○○○路與向上路口交岔路口東南側，在車內右前駕駛座之員警持攝影機，往臺中市○○○路與向上路交岔路口東北側之中油加油站方向拍攝，且針對被告夏從轍駕駛之福特廠牌，車號0000-0
0號之黃色自小客車拍攝。㈡檔案時間00：18：在車內之二名員警均以台語表示『他要去洗車啦』。㈢檔案時間00：36：在車內手持攝影機之員警針對被告夏從轍駕駛之自小客車後車牌部位拍攝，並讀出被告夏從轍之車牌號碼為0000-00。㈣檔案時間00：41：在車內之另一位員警說：『1218-HK，確認』。㈤檔案時間00：57：攝影機畫面仍針對被告夏從轍所駕駛之自小客車拍攝，為錄影畫面至00：57即停止。二、就檔案名稱『00000000000000』方面：㈠檔案全長為1分54秒，根據畫面顯示內容為員警駕車停放在臺中市○○○路與向上路口交岔路口東南側，在車內右前駕駛座之員警持攝影機，往臺中市○○○路與向上路交岔路口東北側之中油加油站方向拍攝，且針對被告夏從轍駕駛之福特廠牌，車號0000-00號之黃色自小客車拍攝，與前述檔案名稱『00000000000000』之拍攝位置及角度均相同。㈡檔案時間00：00至00：21：在車內蒐證之員警以無線電通訊器材詢問其他員警，『那個人進去黃色的車，黃色的車要進去洗車，是否要攔下？』、『在裡面可以攔下ㄟ』、『洗車出來的時候可以攔下，你們有沒有要攔？』、『你聽的懂我的意思嗎？買家進去黃色的車，黃色的車要到裡面洗車，這樣是否瞭解？』。㈢檔案時間00：38：在他處監控之員警以無線電器材與在車內之員警對話，惟對話內容為無線電之擴音設備發出，無法聽清楚該位在他處監控之員警對話內容，該位在車內持無線電之員警詢問另外之員警『你先下令看要怎麼處理』。㈣檔案時間00：41至00：47：在被告夏從轍駕駛之自小客車右方走出一名身穿黑色上衣、淺色長褲之男子，在車內攝影之員警表示：『下車了』、『下車了』、『穿黑色衣服』、『穿黑色衣服』，並持續針對該名男子拍攝。㈤檔案時間01：10：
畫面顯示該名自被告夏從轍車內下車，身穿黑色上衣、淺色長褲之男子，騎乘一部重型機車，後載一名身穿紫色上衣、藍色長褲之男子，自加油站方向駛出，停在臺中市○○○路與向上路交岔路口東北側等候紅綠燈。㈥檔案時間01：14：
在車內手持攝影機蒐證之員警以攝影機針對該名騎乘機車之男子及後座男子臉部拍攝特寫。㈦檔案時間01：39至01：54：該名身穿黑色上衣、淺色長褲之男子騎乘機車後載身穿紫色上衣之男子，於交通號誌變換成綠燈後，沿臺中市○○路由東往西方向騎車通過交岔路口離去，攝影機則針對該部重型機車拍攝，直至檔案結束為止」，有本院勘驗筆錄在卷（見本院卷第182、183頁）。依此，警方於被告夏從轍駕駛車號0000-00自小客車，在臺中市○○○路與向上路口之中油加油站，與綽號「阿國」之男子進行毒品交易前，即已在該處埋伏蒐證，並針對被告駕駛之自小客車車牌、綽號「阿國」之男子及其所騎乘之重型機車拍攝特寫畫面，及在蒐證時反覆討論「黃色的車要進去洗車，是否要攔下？」、「洗車出來的時候可以攔下，你們有沒有要攔？」、「你先下令看要怎麼處理」等情，足認警方經由綽號「阿國」之男子進入被告夏從轍駕駛之自小客車等具體行為，已產生合理懷疑被告夏從轍與綽號「阿國」之男子在車內進行毒品交易事宜。再參以證人李政達於本院審理中證稱：「（當天為何出現在該路口？）我監控夏從轍使用之0000000000號行動電話，得知夏從轍當時已經約在該處進行毒品交易。（何時知悉夏從轍在那邊交易？）我的機房是從事即時現譯。我在電話中夏從轍一跟人家約好，我就知道夏從轍要與他人進行毒品交易。且在電話中有報路口及加油站，我立即向檢察官報告，並立即到現場查緝」、「（當時有看到夏從轍與買家的交易過程？）當時夏從轍開黃色的車輛進到加油站，我要先監控該車輛是否為夏從轍駕駛。在監控的過程中，看到有人騎機車過來，並上到夏從轍的自小客車車內，之後才離開。夏從轍就開車要去洗車，我們就上前夾擊。我們當天有3部車子及1部機車在現場進行監控」、「（你們逮捕夏從轍後，是否他自己告訴你，是跟綽號「阿國」的人交易毒品？）是的。並且在夏從轍的小包包內扣得現金2,000元、海洛因及甲基安非他命毒品」、「（在你們上前要去整個逮捕的時候，依照線上監控的通話內容及車籍資料的查詢及員警在現場看到駕駛人的相關資料，是否已經對當時的汽車駕駛人，已經產生懷疑該駕駛人在販毒？）有。我從上開資料及現場有目睹當時有1位機車騎士上到該自小客車，所以我綜觀所有的資料研判，對該汽車駕駛人就是我們監控者所聽到的電話持有人，當天在該處就是要作毒品販賣，已經產生一個合理的懷疑。《提示警卷㈢第19頁》上開翻拍照片是否也是基於前開資料產生懷疑後，進而對機車騎士及汽車駕駛人進行蒐證攝影？）是的」等語甚詳（見本院卷第98至100頁），並有本院100年聲監字第523號通訊監察書及電話附表影本、蒐證照片2張在卷（見警卷㈠第5至9頁，警卷㈢第19、45、47頁）。綜上可知，中部地區巡防局臺中機動查緝隊於100年4月28日起，即針對被告使用之門號0000000000號行動電話實施即時現譯通訊監察，並於同年5月4日15時49分經由現譯，得知被告夏從轍即將在臺中市○區○○○路與向上路口加油站進行毒品交易後，立即調度3部自小客車及1部機車，在該加油站進行監控，並以攝影機拍得「阿國」騎乘機車前來購毒之影像，足證查緝員李政達等人已掌握被告夏從轍持用之行動電話使用狀況，並依被告夏從轍對話內容及實際監控狀況，產生合理懷疑被告夏從轍於該處與綽號「阿國」之男子從事毒品交易，進而以攝影機蒐證及當場逮捕。故證人李政達並非主觀上單純之懷疑，而係有確切之根據，對被告夏從轍在該處從事販賣第一級毒品海洛因犯行產生合理可疑之後，始從事逮捕行為。縱使被告夏從轍於遭警逮捕後，向警方自白其將毒品海洛因售予綽號「阿國」之人，仍不符合自首之要件，自不得援引刑法第62條之規定減輕其刑。
至於證人李政達於本院審理中證稱：「（根據通聯譯文表所載，你只有記載0000000000的電話，至於對方購買毒品只有寫某男下手，也就是當時如果夏從轍他不告訴你，阿國向他購買毒品，你是否不知道購買毒品的人就是阿國？）某男下手是我事後在做整理所註記的。所以夏從轍沒有跟我承認他賣毒品給阿國的話，我是沒有辦法證明他有販賣毒品給阿國」等語（見本院卷第99頁）。然證人李政達雖經被告夏從轍告知，始知購毒者為「阿國」，惟依證人李政達實施現譯通訊監察及現場蒐證之結果，已經得知當日確有男子騎乘機車前來向被告夏從轍購買毒品，並當場扣得附表一所載等物。縱使被告夏從轍未向證人李政達表明購毒者之名為「阿國」，依現存證據，亦足以證明被告夏從轍於上開時、地，確有將毒品海洛因售予姓名、年籍不詳之成年男子。至於該名男子綽號是否為「阿國」，抑或其真實姓名為何，於證明被告夏從轍犯罪事實存否方面，並無重要關連性。是證人李政達主觀上認被告夏從轍若未告知購毒者之綽號，即無法證明被告犯罪一節，則屬個人臆測之詞，尚不足為有利於被告夏從轍之認定，併此說明。
㈨再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告夏從轍就本案所為販賣第一級毒品之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其販賣毒品海洛因所得不高，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，被告夏從轍此次販賣毒品海洛因價金為2,000元，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告夏從轍僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，則就被告夏從轍所犯本案販賣第一級毒品之犯行，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，更與大毒梟之惡行有所區隔，則就被告夏從轍販賣第一級毒品犯行雖已依前述之毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然在客觀上均仍足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，仍屬情輕法重，就被告夏從轍所犯販賣第一級毒品犯行，爰依刑法第59條之規定，酌量再遞減輕其刑。
㈩被告曾啟銘所犯事實㈠、㈡所載販賣第二級毒品甲基安非
他命犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻，且其於100年5月2日單次即可將重約1兩之第二級毒品甲基安非他命售予夏從轍；於翌日攜帶重約1兩半之第二級毒品甲基安非他命，欲再售予夏從轍，且該批毒品甲基安非他命純度自90.3％至97.7％不等（見本院卷第31、32頁），足認被告曾啟銘掌握高純度、高數量之毒品甲基安非他命來源，且其販賣第二級毒品犯行，造成毒品氾濫，戕害國人健康，尚難認為有情輕法重之情形。故本院認為被告曾啟銘如事實㈠、㈡犯行，均無依刑法第59條規定減輕其刑之適用。被告曾啟銘及辯護人猶主張被告曾啟銘上開犯行均有刑法第59條之適用云云，尚非可採。
被告夏從轍所犯上開事實㈠、㈡及所載3罪，犯意各別
，行為互殊，應予分論併罰。另被告曾啟銘所犯上開事實
㈠、㈡所載2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告夏從轍曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、
勒戒，復經法院就其施用毒品犯行判決確定及執行完畢，仍未自知警惕，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，其犯罪手段尚屬平和，及夏從轍、曾啟銘均明知毒品海洛因及甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康；再參酌被告夏從轍持有第一級毒品海洛因數量不少、純度不低，危害社會治安情節甚鉅；另被告曾啟銘於5月2日及5月3日，與被告夏從轍商議各交易重約1兩之第二級毒品甲基安非他命，足認被告曾啟銘掌握毒品來源，非屬零星小額交易之小販，暨被告夏從轍、曾啟銘之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併就主刑部分各定其應執行之刑。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，不
問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第
1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院92年度台上字第5391號、94年度台上字第5984號判決要旨參照）。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決要旨參照）。經查：
⒈扣案如附表一編號01號所載第二級毒品甲基安非他命4包（
驗餘淨重各為27.6569公克、3.0664公克、0.4928公克、1.3879公克，合計驗餘淨重為32.6040公克，合計驗前純質淨重29.7326公克），經送驗後結果為：「檢出甲基安非他命成分」，有行政院衛生署草屯療養院100年6月15日草療鑑字第1000500175號鑑定書在卷（見本院卷第33、34頁）。又參酌被告夏從轍先於偵訊時供稱：「（最近一次施用《甲基》安非他命在何時地？）昨天下午2點多在青海路朋友家，以玻璃球燒烤施用」等語（見偵卷㈡第40頁）；復於本院審理中供稱：「甲基安非他命是要供自己施用」等語甚詳（見本院卷第102頁）。是扣案之第二級毒品甲基安非他命屬被告夏從轍犯如事實㈠有罪事實之毒品，自應附隨於該主文項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。再盛裝上述扣案第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋4個，因無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留，足認前揭外包裝袋內均各含極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之第二級毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。
⒉扣案如附表一編號02號之第一級毒品海洛因30包，經送法務
部調查局鑑定後，認「送驗粉塊狀檢品11包，經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重18.09公克（驗餘淨重18.87公克，空包裝總重3.82公克），純度68.67％，純質淨重12.98公克。送驗粉末檢品19包，經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重6.23公克（驗餘淨重
6.19公克，空包裝總重4.51公克），純度19.61％，純質淨重1.22公克」，有該局100年6月7日調科壹字第10023013
020號濫用藥物實驗室鑑定書在卷（見偵卷㈡第93頁）。而上開毒品海洛因係被告夏從轍於100年5月4日16時22分許，販賣予「阿國」所餘之事實，業據被告夏從轍於本院審理中供稱：「（100年5月4日你是先在車內施用海洛因，還是先販賣毒品海洛因給『阿國』，之後再施用海洛因？）我是先施用海洛因後，再賣給『阿國』」等語甚詳（見本院卷第102頁）。是扣案之第一級毒品海洛因，屬被告夏從轍犯事實二所載販賣第一級毒品罪之毒品，自應附隨於該主文項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯人與否宣告沒收銷燬之。再盛裝上述扣案第一級毒品海洛因之外包裝袋30個，因無論依何種方式分離，包裝袋內有極微量之第一級毒品海洛因殘留，足認前揭外裝袋內均各含極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒銷燬之。至鑑驗所耗損之第一級毒品，既已滅失，爰不為沒收銷燬之諭知。
⒊扣案如附表二編號01、02號所示之第二級毒品甲基安非他命
6包（驗餘淨重各為33.9185公克、3.4398公克、3.4047公克、3.3953公克、3.3901公克、3.4106公克，合計驗餘淨重
50.9590公克），經送驗後結果為：「檢出甲基安非他命成分」，有行政院衛生署草屯療養院100年6月15日草療鑑字第0000000000號鑑定書在卷（見本院卷第31、32頁）。而上開毒品甲基安非他命原係被告曾啟銘於100年5月3日3時26分許，在臺中市○○○路與黎明路口欲販售予被告夏從轍之第二級毒品甲基安非他命，惟於尚未及售出之際，即遭警查獲之事實，業據被告曾啟銘於本院審理中供稱：「在黎明路與中港路口扣到的毒品甲基安非他命是我原本要販賣給夏從轍的」、「當天被查獲的毒品甲基安非他命是要以1兩8萬元賣給他。原本與夏從轍是約定要將大包的甲基安非他命賣給夏從轍，但是我自己在想，他於5月2日才剛買1兩，我怕他現金不夠，所以我又另外準備半兩，就是5小包的甲基安非他命到現場，如果夏從轍現金不夠買1兩，就將已經分裝好5小包大約半兩甲基安非他命販賣交付給他」等語甚詳（見本院卷第102、104頁）。是扣案如附表二編號01、02號所示第二級毒品甲基安非他命，均屬被告曾啟銘犯事實三㈡有罪事實之毒品，自應附隨於該主文項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯人與否宣告沒收銷燬之。再盛裝上述扣案第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋
6個，因無論依何種方式分離，包裝袋內有極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留，足認前揭外裝袋內均各含極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒銷燬之。至鑑驗所耗損之第二級毒品，既已滅失，爰不為沒收銷燬之諭知。
⒋扣案如附表三所示之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨
重各為3.1880公克、0.8574公克），經送驗後結果為：「檢出甲基安非他命成分」，有行政院衛生署草屯療養院100年
6月15日草療鑑字第0000000000號鑑定書在卷（見本院卷第
31、32頁）。而上開毒品甲基安非他命係被告曾啟銘於施用後所餘之事實，業據被告曾啟銘於本院審理中供稱：「在我位於崇德路二段住處內扣得之甲基安非他命2包是供自己施用的」等語甚詳（見本院卷第102頁）。又被告曾啟銘前因施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經本院以100年度毒聲字第313號裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向後，由檢察官以100年度毒偵字第1665號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書列印本在卷。是扣案如附表三所載之第二級毒品甲基安非他命，並非被告曾啟銘如事實三㈠或㈡所載犯行所剩餘之毒品，自不得於事實三㈠或㈡之罪項下宣告沒收。此外，復查無證據可資證明扣案之第二級毒品與本案販賣毒品甲基安非他命有關，依主刑、從刑不可分原則，自無從於本案宣告沒收銷燬。
㈡依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之
罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。查，被告夏從轍所犯上揭事實二所示販賣毒品海洛因所得之現金2,000元，業經扣案（附表一編號03號），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該次犯罪項下宣告沒收。另被告曾啟銘所犯上揭事實三㈠所示販賣毒品甲基安非他命所得之80,000元，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定，於該次犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4
條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照）。經查：
⒈扣案如附表一編號05號所示之Anycall廠牌行動電話1支（
序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡
1張），係被告夏從轍所有，業據被告夏從轍於本院審理中供稱：「扣案之行動電話是我的，門號是我向不認識的人購買的」等語甚詳（見本院卷第102頁），且供其犯如事實二所載販賣毒品海洛因所用，爰依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，諭知沒收（因該行動電話及SIM卡均已扣押，並無不能沒收之問題，故不為追徵價額之諭知）。另被告夏從轍先於偵訊時供稱：「（你賣給『阿國』那包是現場臨時秤的，還是已經分裝好的？）已經分裝好的」等語（見偵卷㈡第41頁）；復於本院審理中供稱：「我是從扣案的海洛因9包內，在車內以目視的方式，拿起一部分海洛因分裝成1包後賣給『阿國』，並沒有使用扣案的磅秤」等語（見本院卷第101、102頁）。是被告夏從轍就其販賣予「阿國」之第一級毒品海洛因係事前已分裝完畢，抑或現場以目視方式，分裝部分售予「阿國」一節，前後所述互異，且依現存事證，尚無從認定被告夏從轍於出售該包海洛因予「阿國」時，確有使用扣案如附表一編號04號所載電子磅秤，自無從認定與本案販賣第一級毒品海洛因有關，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
⒉扣案如附表二編號05號之Anycall廠牌行動電話1支（序號
：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告曾啟銘所有，業據被告曾啟銘於本院審理中供稱：「扣到的行動電話是我的。門號是我向不認識的人買的」等語甚詳（見本院卷第102頁），且係供其犯如事實三㈠、㈡所載販賣毒品甲基安非他命所用，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別諭知沒收（因該行動電話及SIM卡均已扣押，並無不能沒收之問題，故不為追徵價額之諭知）。另被告曾啟銘於警詢供稱：「（電子秤）是跟人購買時看夠不夠重」等語（見警卷㈠第13頁）；復於本院審理中供稱：「電子磅秤於5月2日及5月3日的毒品交易中都沒有使用到」等語（見本院卷第102頁），是扣案如附表二編號04號所載電子秤1台，無從認定與被告曾啟銘如事實三所載販賣第二級毒品甲基安非他命有關，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
㈣另扣案如附表二編號03號所載第三級毒品愷他命5包（驗餘
淨重各為3.2165公克、3.2139公克、3.2555公克、3.3457公克、3.1014公克，合計驗餘淨重16.1330公克），送驗後結果為：「檢出愷他命成分」，有行政院衛生署草屯療養院10
0年5月16日草療鑑字第100050036號鑑定書在卷（見偵卷㈠第95、97頁），係供被告施用第三級毒品所用，業據被告曾啟銘於警詢供稱：「Ｋ他命單純是買回來自己吃」等語（見警卷㈠第13頁）；復於本院審理中供稱：「愷他命是供自己施用的」等語甚詳（見本院卷第102頁），無證據證明與本案被告曾啟銘所犯販賣第二級毒品甲基安非他命有關連，故上開為警扣案之第三級毒品愷他命，應由查獲機關另依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，為沒入銷燬之處分，而於本案不宣告沒收，據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第10條第1項、第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第
1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳錦龍到庭執行職務中華民國100年11月30日
刑事第九庭審判長法官林靜芬
法官蔡岱霖法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭晉發中華民國100年11月30日附表一：臺中市政府警察局烏日分局偵查隊員警於100年5月4
日16時25分許，在臺中市○○○路與向上路口中油加油站前，經被告夏從轍同意，扣得被告夏從轍所有物品（見警卷㈡第19至27頁）┌──┬───────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼───────────────────────┤│01│第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重各為27.656│││9公克、3.0664公克、0.4928公克、1.3879公克，合│││計驗餘淨重32.6040公克；驗前純質淨重各為25.016│││4公克、2.8570公克、0.5003公克、1.3589公克，合│││計29.7326公克）│├──┼───────────────────────┤│02│第一級毒品海洛因30包（扣押物品清單記載數量為9│││包，但經鑑定機關拆封檢視實際數量為30包，合計驗│││餘淨重25.06公克）│├──┼───────────────────────┤│03│現金2,000元│├──┼───────────────────────┤│04│電子磅秤1台│├──┼───────────────────────┤│05│Anycall廠牌行動電話1支（序號：00000000000000│││9號，內含門號0000000000號SIM卡1張）│└──┴───────────────────────┘附表二：臺中市政府警察局烏日分局偵查隊員警於100年5月3
日3時58分許，在臺中市○○區○○路與臺中港路口前，經被告曾啟銘同意，在6058-UC號自小客車內，扣得被告曾啟銘所有物品（見警卷㈡第33至37頁）┌──┬───────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼───────────────────────┤│01│第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重33.9185公│││克）│├──┼───────────────────────┤│02│第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重各為3.4398│││公克、3.4047公克、3.3953公克、3.3901公克及3.41│││06公克）│├──┼───────────────────────┤│03│第三級毒品愷他命5包（驗餘淨重各為3.2165公克、│││3.2139公克、3.2555公克、3.3457公克、3.1014公克│││，合計驗餘淨重16.1330公克）│├──┼───────────────────────┤│04│電子磅秤1台│├──┼───────────────────────┤│05│Anycall廠牌行動電話1支（序號：00000000000000│││1號，內含門號0000000000號SIM卡1張）│└──┴───────────────────────┘附表三：臺中市政府警察局烏日分局偵查隊員警於100年5月3
日5時35分許，在臺中市○○區○○路二段168號11樓之9住處，經被告曾啟銘同意，在該住處內扣得被告曾啟銘所有之物（見警卷㈠第39、41頁）┌──┬───────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼───────────────────────┤│01│第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重3.1880公克│││）│├──┼───────────────────────┤│02│第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.8574公克│││）│└──┴───────────────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。