裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第151號刑事判決
裁判日期：民國101年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第151號上訴人即被告 曾啟銘 指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
100年度訴字第1719號中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第10407、1062
2號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾啟銘（綽號「 小四 」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話為販毒聯絡工具，分別為下列販賣毒品犯行：
㈠於民國100年5月2日7時32分、7時35分、8時18分及8
時30分許，以其使用之Anycall廠牌行動電話（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張），與 夏從轍 使用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，約定將重約1兩之第二級毒品甲基安非他命，以新臺幣（下同）8萬元之價格售予夏從轍。嗣於同日8時30分許，曾啟銘在臺中市○區○○○路與向上路口中油加油站前，將重約1兩之甲基安非他命1包售予夏從轍，夏從轍則交付現金8萬元予曾啟銘，而完成甲基安非他命之交易。
㈡於100年5月3日3時26分、3時29分、3時34分及3時38
分許，以其使用之Anycall廠牌行動電話（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張），與夏從轍使用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，約定將重約
1兩之第二級毒品甲基安非他命，以8萬元之價格售予夏從轍。嗣於同日3時38分許，曾啟銘駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，至臺中市○○○路與黎明路口全家便利商店前進行交易。而曾啟銘雖與夏從轍約定毒品甲基安非他命之交易內容為1兩8萬元，但曾啟銘備妥如附表二編號01、02號所載毒品甲基安非他命，伺機將1兩或半兩之第二級毒品售予夏從轍之際，為警當場查獲而未遂，復經警於附表二、三所載時、地，扣得如附表二、三所載之物。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度台上字第3127號判決參照）。查同案被告夏從轍持用之0000000000號行動電話，係依臺灣臺中地方法院核發之100年度聲監字第523號通訊監察書於核准通訊監察期間內，對上開行動電話進行通訊監察之事實，有該通訊監察書及電話附表影本在卷（見警卷㈠第5、7頁），其監聽錄音蒐證程序自屬合法。又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告曾啟銘及其辯護人均未爭執該譯文之證據能力及其真實性，本院於審判期日提示予被告曾啟銘及其辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，足見上開監聽譯文自有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月
1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第31
2期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1000500036號、第0000000000號、第0000000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室100年6月7日調科壹字第10023013020號鑑定書及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見原審卷第31至34、87-2頁，偵卷㈠第95至97頁，偵卷㈡第93頁），均係依據刑事訴訟法第15
9條之立法理由及同法第206條規定，均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度台上字第6162號判決意旨參照）。查本判決後述引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告曾啟銘及其辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序明確未爭執行證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，且與本案均具有關連性，認後述所引用證據之證據能力均無疑義。
四、扣案如附表一至三所載等物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且該等扣案物分經同案被告夏從轍、被告曾啟銘同意，而於附表一至三所載時、地所扣得等情，有臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表3份及自願接受搜索同意書2紙在卷（見警卷㈠第33至44頁，警卷㈡第19至27頁），且與本案具有關聯性，當具有證據能力。
貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告曾啟銘於原審及本院審理中均坦承上開犯行不諱（
見原審卷25、54、101、103、104、186頁、本院卷第41、92頁反面），核與證人夏從轍於原審審理中證述之情節相符（見原審卷第96、97頁），並有臺灣臺中地方法院100年度聲監字第523號通訊監察書及電話附表、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見警卷㈠第5至9頁，警卷㈢第35、37、39頁），復有附表一編號01及附表二編號
01、02、05號所載之物扣案可證。而扣案如附表一編號01所示之甲基安非他命4包（含外包裝袋4個，其中甲基安非他命合計驗餘淨重32.6040公克），及附表二編號01、02號所示之甲基安非他命6包（含外包裝袋6個，其中甲基安非他命合計驗餘淨重50.9590公克），經送行政院衛生署草屯療養院鑑定，結果均檢出「甲基安非他命成分」，屬第二級毒品，有行政院衛生署草屯療養院100年6月15日草療鑑字第0000000000號、0000000000號鑑定書附卷可稽（見原審卷第31至34頁），足認被告曾啟銘之自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，倘被告曾啟銘上揭有償交付第二級毒品甲基安非他命予夏從轍之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。再參以被告曾啟銘於警詢供稱：「（你要交多少《甲基》安非他命給他？）1兩。（議價沒？）講好78,000，他說要2,000給我賺」等語（見警卷㈠第19頁）；復於偵訊時供稱：「（你跟『大胖』談定的交易價格及數量？）談定數量是1兩，交易80,000元。（中間你的利潤多少？）我都是報實價給他，他會給我2,000元酬勞」等語（見偵卷㈠第31頁）；再於原審審理中供稱：「我賣1兩從中可以賺取2,000元」等語甚詳（見原審卷第102頁），是其出售第二級毒品甲基安非他命給夏從轍時，確有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應可認定。
㈢綜上所述，本案事證甚為明確，被告曾啟銘之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品，不得持有、施用及販賣。核被告曾啟銘就事實㈠、㈡所為，各係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告曾啟銘持有第二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告曾啟銘所犯事實㈠、㈡所載2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢至於公訴意旨尚以：被告曾啟銘於100年5月2日8時30分
許，攜運毒品甲基安非他命前往臺中市○區○○○路與向上路中油加油站前，交付重約1兩之毒品甲基安非他命予被告夏從轍；又於同月3日3時38分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，攜運毒品甲基安非他命前往臺中市○○○路與黎明路全家便利商店前，欲交付毒品甲基安非他命予被告夏從轍。因認被告曾啟銘前揭事實㈠、㈡所載，除各涉犯違反毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪嫌外，另認被告曾啟銘運輸第二級毒品係低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪等語。按毒品危害防制條例第4條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內。又該法條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（最高法院97年度台上字第1249號判決意旨可資參照）。查被告曾啟銘基於販賣第二級毒品之犯意，於上開時、地，攜帶第二級毒品，前往指定地點進行第二級毒品交易事宜，此部分事實認定之理由已如前述，且屬被告曾啟銘為遂行販賣第二級毒品交易所為之必要行為，揆諸前開判決要旨，應僅成立販賣第二級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪，而不另成立毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。惟公訴意旨認被告曾啟銘運輸部分不另論罪，本院就此部分亦無庸為不另為無罪之諭知，併此說明。
㈣被告曾啟銘已著手實行事實㈡所載販賣第二級毒品犯行，
惟尚未得逞即遭警查獲。其已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告曾啟銘於偵訊、原審及本院審理中對於事實㈡所載販賣第二級毒品未遂犯行均坦承不諱，有偵訊、原審及本院審理筆錄在卷可憑（見偵卷㈠第31、33、81頁，原審卷第25、54、102頁，本院卷第41、92頁反面），符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應就被告曾啟銘所犯前揭販賣第二級毒品未遂犯行，遞減輕其刑。至於事實㈠所載販賣第二級毒品既遂部分，被告曾啟銘於原審及本院審理時固自白此部分犯行，惟其於警詢中陳稱：「（提示0000000000通訊監察譯文是否有在100年5月3日3時26分與你手機0000000000通聯，有無這通通話，內容何意？）有。就是要我交安非他命給他的意思。（如何議價？）當面講。（何時當面講？）100年5月2日上午8時19分許他打電話給我，我們是在大概8點30至40分見面，我開車6058-UC，印象是在向上路與忠明南路邊，他開一台黑色的車，他要我跟他走，我們後來進入一條巷內，我上他車，議價7萬8，給我賺
2千元，所以他總共要給我8萬。」等語（見警卷㈠第20至21頁）；另於偵查中陳稱：「（夏從轍在5月2日上午8點多跟你購買1兩安非他命並交付8萬元？）沒有。（你5月
2日上午跟夏從轍約見面做何事？）是我們在談交易的價錢，那時他有問我安非他命多少錢，我跟他講晚點跟他講。（如果只是單純問價錢沒有要交易，大可在電話中簡單說明就好，何須大費周章相約見面？）因為他說價錢跟交易都不要在電話中提起。…（為何夏從轍他會明白指證他被查扣到的
1兩安非他命就是在5月2日跟你購買？）我不知道，5月
2日我們講好要見面，要講價格，他說價格OK，我就說晚點出門打給他。」等語（見偵卷㈠第80、81頁），可知被告曾啟銘於警詢、偵查中均陳稱100年5月2日其與夏從轍聯絡、見面，係就翌日即同年5月3日之第二級毒品交易當面議價，並未交易第二級毒品，顯見其於偵查中並未自白此部分販賣第二級毒品既遂之犯行，而與毒品危害防制條例第17條第2項之規定不符，自無從依該條之規定予以減刑，併予敘明。
㈥再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告曾啟銘就事實
㈠、㈡所載販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品既遂、未遂罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻，且其於100年
5月2日單次即可將重約1兩之第二級毒品甲基安非他命售予夏從轍；於翌日復攜帶重約1兩半之第二級毒品甲基安非他命，欲再售予夏從轍，且該批毒品甲基安非他命純度自90.3％至97.7％不等（見原審卷第31、32頁），足認被告曾啟銘掌握高純度、高數量之毒品甲基安非他命來源，且其販賣第二級毒品犯行，造成毒品氾濫，戕害國人健康，尚難認為有情輕法重之情形。本院因認被告曾啟銘如事實㈠、㈡犯行，均無依刑法第59條規定減輕其刑之適用。被告曾啟銘主張上開犯行均有刑法第59條之適用云云，尚非可採。
㈦原審依毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款等規定，並審酌被告曾啟銘明知毒品甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康；再參酌被告曾啟銘於5月2日及5月3日，與夏從轍商議各交易重約1兩之第二級毒品甲基安非他命，足認被告曾啟銘掌握毒品來源，非屬零星小額交易之小販，暨被告曾啟銘之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如原審判決主文第2項所示之刑，併就主刑部分定其應執行刑；既就附表二編號01、02所示被告曾啟銘為警查扣之第二級毒品諭知沒收銷燬，就被告曾啟銘所有如附表二編號05所示供犯罪所用之物予以宣告沒收，及就未扣案之被告曾啟銘犯罪所得8萬元宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之（詳如後述㈧沒收部分），經核並無違誤，被告曾啟銘上訴意旨指摘原審量刑過重，並請求就事實㈠部分依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其上訴為無理由，應予駁回。
㈧沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段「查獲之毒品，不問
屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院92年度台上字第5391號、94年度台上字第5984號判決要旨參照）。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決要旨參照）。經查：
⑴扣案如附表二編號01、02號所示之第二級毒品甲基安非他命
6包（驗餘淨重各為33.9185公克、3.4398公克、3.4047公克、3.3953公克、3.3901公克、3.4106公克，合計驗餘淨重
50.9590公克），經送驗後結果為：「檢出甲基安非他命成分」，有行政院衛生署草屯療養院100年6月15日草療鑑字第0000000000號鑑定書在卷（見原審卷第31、32頁）。而上開毒品甲基安非他命原係被告曾啟銘於100年5月3日3時26分許，在臺中市○○○路與黎明路口欲販售予被告夏從轍之第二級毒品甲基安非他命，惟於尚未及售出之際，即遭警查獲之事實，業據被告曾啟銘於原審審理中供稱：「在黎明路與中港路口扣到的毒品甲基安非他命是我原本要販賣給夏從轍的」、「當天被查獲的毒品甲基安非他命是要以1兩8萬元賣給他。原本與夏從轍是約定要將大包的甲基安非他命賣給夏從轍，但是我自己在想，他於5月2日才剛買1兩，我怕他現金不夠，所以我又另外準備半兩，就是5小包的甲基安非他命到現場，如果夏從轍現金不夠買1兩，就將已經分裝好5小包大約半兩甲基安非他命販賣交付給他」等語甚詳（見原審卷第102、104頁）。是扣案如附表二編號01、02號所示第二級毒品甲基安非他命，均屬被告曾啟銘犯事實㈡有罪事實之毒品，自應附隨於該主文項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯人與否宣告沒收銷燬之。再盛裝上述扣案第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋
6個，因無論依何種方式分離，包裝袋內有極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留，足認前揭外裝袋內均各含極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒銷燬之。至鑑驗所耗損之第二級毒品，既已滅失，爰不為沒收銷燬之諭知。
⑵扣案如附表三所示之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨
重各為3.1880公克、0.8574公克），經送驗後結果為：「檢出甲基安非他命成分」，有行政院衛生署草屯療養院100年
6月15日草療鑑字第0000000000號鑑定書在卷（見原審卷第
31、32頁）。而上開毒品甲基安非他命係被告曾啟銘於施用後所餘之事實，業據被告曾啟銘於原審審理中供稱：「在我位於崇德路二段住處內扣得之甲基安非他命2包是供自己施用的」等語甚詳（見原審卷第102頁）。又被告曾啟銘前因施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經原審以100年度毒聲字第313號裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向後，由檢察官以100年度毒偵字第1665號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書列印本在卷。是扣案如附表三所載之第二級毒品甲基安非他命，並非被告曾啟銘如事實㈠或㈡所載犯行所剩餘之毒品，自不得於事實㈠或㈡之罪項下宣告沒收。此外，復查無證據可資證明扣案之第二級毒品與本案販賣毒品甲基安非他命有關，依主刑、從刑不可分原則，自無從於本案宣告沒收銷燬。
⒉依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之
罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。查被告曾啟銘所犯上揭事實㈠所示販賣毒品甲基安非他命所得之8萬元雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定，於該次犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
⒊按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4
條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照）。經查扣案如附表二編號05號之Anycall廠牌行動電話
1支（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號
SIM卡1張），係被告曾啟銘所有，業據被告曾啟銘於原審審理中供稱：「扣到的行動電話是我的。門號是我向不認識的人買的」等語甚詳（見原審卷第102頁），且係供其犯如事實㈠、㈡所載販賣毒品甲基安非他命所用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收（因該行動電話及
SIM卡均已扣押，並無不能沒收之問題，故不為追徵價額之諭知）。另被告曾啟銘於警詢供稱：「（電子秤）是跟人購買時看夠不夠重」等語（見警卷㈠第13頁）；復於原審審理中供稱：「電子磅秤於5月2日及5月3日的毒品交易中都沒有使用到」等語（見原審卷第102頁），是扣案如附表二編號04號所載電子秤1台，無從認定與被告曾啟銘如事實所載販賣第二級毒品甲基安非他命有關，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
⒋另扣案如附表二編號03號所載第三級毒品愷他命5包（驗餘
淨重各為3.2165公克、3.2139公克、3.2555公克、3.3457公克、3.1014公克，合計驗餘淨重16.1330公克），送驗後結果為：「檢出愷他命成分」，有行政院衛生署草屯療養院10
0年5月16日草療鑑字第100050036號鑑定書在卷（見偵卷㈠第95、97頁），係供被告施用第三級毒品所用，業據被告曾啟銘於警詢供稱：「Ｋ他命單純是買回來自己吃」等語（見警卷㈠第13頁）；復於原審審理中供稱：「愷他命是供自己施用的」等語甚詳（見原審卷第102頁），無證據證明與本案被告曾啟銘所犯販賣第二級毒品甲基安非他命有關連，故上開為警扣案之第三級毒品愷他命，應由查獲機關另依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，為沒入銷燬之處分，而於本案不宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國101年6月6日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許冰芬法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國101年6月6日附表一：臺中市政府警察局烏日分局偵查隊員警於100年5月4
日16時25分許，在臺中市○○○路與向上路口中油加油站前，經被告夏從轍同意，扣得被告夏從轍所有物品（見警卷㈡第19至27頁）┌──┬───────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼───────────────────────┤│01│第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重各為27.656│││9公克、3.0664公克、0.4928公克、1.3879公克，合│││計驗餘淨重32.6040公克；驗前純質淨重各為25.016│││4公克、2.8570公克、0.5003公克、1.3589公克，合│││計29.7326公克）│├──┼───────────────────────┤│02│第一級毒品海洛因30包（扣押物品清單記載數量為9│││包，但經鑑定機關拆封檢視實際數量為30包，合計驗│││餘淨重25.06公克）│├──┼───────────────────────┤│03│現金2,000元│├──┼───────────────────────┤│04│電子磅秤1台│├──┼───────────────────────┤│05│Anycall廠牌行動電話1支（序號：00000000000000│││9號，內含門號0000000000號SIM卡1張）│└──┴───────────────────────┘附表二：臺中市政府警察局烏日分局偵查隊員警於100年5月3
日3時58分許，在臺中市○○區○○路與臺中港路口前，經被告曾啟銘同意，在6058-UC號自小客車內，扣得被告曾啟銘所有物品（見警卷㈡第33至37頁）┌──┬───────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼───────────────────────┤│01│第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重33.9185公│││克）│├──┼───────────────────────┤│02│第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重各為3.4398│││公克、3.4047公克、3.3953公克、3.3901公克及3.41│││06公克）│├──┼───────────────────────┤│03│第三級毒品愷他命5包（驗餘淨重各為3.2165公克、│││3.2139公克、3.2555公克、3.3457公克、3.1014公克│││，合計驗餘淨重16.1330公克）│├──┼───────────────────────┤│04│電子磅秤1台│├──┼───────────────────────┤│05│Anycall廠牌行動電話1支（序號：00000000000000│││1號，內含門號0000000000號SIM卡1張）│└──┴───────────────────────┘附表三：臺中市政府警察局烏日分局偵查隊員警於100年5月3
日5時35分許，在臺中市○○區○○路二段168號11樓之9住處，經被告曾啟銘同意，在該住處內扣得被告曾啟銘所有之物（見警卷㈠第39、41頁）┌──┬───────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼───────────────────────┤│01│第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重3.1880公克│││）│├──┼───────────────────────┤│02│第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.8574公克│││）│└──┴───────────────────────┘【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。