臺灣臺北地方法院114年度訴字第535號刑事判決

臺灣臺北地方法院刑事判決

114年度訴字第535號

公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告謝銘濃

指定辯護人本院公設辯護人 葉宗灝

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第6280號），本院判決如下：

　　主　文

謝銘濃無罪。

附表三所示之物，均沒收銷燬之。

　　理　由

一、檢察官起訴之主要內容：

　　被告謝銘濃基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國114年1月28日10時55分許，在「UT聊天室男同志論壇」以暱稱「肉肉」與員警喬裝之網友「找煙好過年」攀談，暗指其可販賣甲基安非他命之訊息，員警發現後，便與之互加通訊軟體SKYPE（下稱SKYPE）好友洽談，雙方談妥由員警以新臺幣（下同）3,000元之價格向被告購買甲基安非他命1公克，於同日14時40分許，雙方在臺北市○○區○○路000號4樓之15碰面交易時，被告將甲基安非他命1公克交給員警並收取價金後，員警隨即表明身分將之逮捕而未遂，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院110年度台上字第5547號判決意旨參照）。

三、檢察官認被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以被告之供述、桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告與員警之通訊軟體對話內容擷圖、查獲照片、承辦員警之職務報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告等件為主要論據。

四、本院之判斷：

　㈠被告於114年1月28日10時55分許，在「UT聊天室男同志論壇」以暱稱「肉肉」與員警喬裝之網友「找煙好過年」攀談，並互加SKYPE好友，嗣被告與員警相約於同日14時40分許，在臺北市○○區○○路000號4樓之15會面，並擬以3,000元之對價將甲基安非他命1公克讓與員警，其後於會面時為警查獲，並扣得如附表三所示之物等情，為被告所供陳在案，並有桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第6280號卷【下稱偵卷】第29-35頁）等件在卷可查，是此部分之事實，首先可以認定。

　㈡所謂「誘捕偵查」，指國家機關之偵查人員基於犯罪偵查之目的，自己或利用線民以挑唆或配合他人犯罪之方式進行偵查，在犯罪結果未發生前或發生後立即予以逮捕之謂。如行為人原不具犯罪之故意，係因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止，而因此等違反法定程序所取得之證據資料，不具有證據能力。然若在原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕、偵辦者，乃刑事偵查技術上所謂「釣魚」，此種機會提供型之誘捕行為，屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。至於如何區分兩者，應由法院於個案審理中，就行為人是否存有犯罪嫌疑（例如偵查機關是否已對行為人之犯罪嫌疑展開調查，或是因該次誘捕行為才得知行為人之犯罪嫌疑）、行為人是否已顯露其之犯罪傾向（例如行為人是否有相關犯罪前科而為偵查機關所知悉）、誘捕偵查之方式及強度，是否對行為人造成過當壓力而促使其犯罪（例如誘餌的重覆性、時間久暫性、犯罪能否獲得鉅額利潤等）、行為人最終之犯罪結果與誘捕偵查之範圍間是否相當（例如實際查扣之違禁物是否超過原來訂購之數量）、行為人依誘捕約定完成犯罪之時地密接性等，予以綜合審酌判斷之（最高法院110年度台上字第3118號判決意旨參照）。

　㈢員警之偵查方式屬犯意誘發型之「陷害教唆」：

　⒈暱稱「找煙好過年」之員警與暱稱「肉肉」之被告於「UT聊天室男同志論壇」有如附表一所示之對話，員警使用「找煙好過年」之暱稱試圖誘使該論壇中之不特定使用者聯繫販毒，亦即以暱稱作為類廣告毒品交易之「要約引誘」，尚堪認係適法偵查手段，先予敘明。

　⒉細觀兩人間之語境脈絡，被告最初所述大多係陳述交友相關的訊息而完全未提及毒品，員警則自顧自地表示「我找煙」、「我先找看看有沒有執可以買」（詳見附表一）等語，其後兩人互加SKYPE好友後，亦係員警先表示「我沒有東西」、「感覺找不到執了」（詳見附表二），而「煙」和「執」係甲基安非他命之常用代稱，已然可見係員警數度先明確透露購毒的意欲。

　⒊因員警不斷表示無法覓得甲基安非他命之賣家後，被告遂向員警稱有認識宜蘭之賣家，並願意偕同員警去宜蘭，然員警不僅以宜蘭交通距離因素、性格怕生、覺得被告較可靠、賣家可能不會賣給不熟識之人等推諉之詞拒絕，在被告經員警詢問有無存貨，被告並回覆：「我身上就一顆」、「完整的一顆」後，員警更表達「好想跟你拿」、「可以讓你賺沒關係」、「現在想要這顆（按：想要被告身上的毒品）」、「現在就是缺執」等語（詳參附表二），是被告已經數次表達可以偕同員警去向賣家購毒，其始終沒有要將自己身上的毒品販賣與員警之意，而係員警反覆不斷要求，執意要自被告身上取得毒品，被告最終才勉為其難答應為員警向臺北市大安區其他賣家取得毒品後讓與員警1公克甲基安非他命。

　⒋由上以觀，被告最初根本沒有任何犯罪跡象，毋寧僅係在交友論壇上主動與員警聊天，希望可以交友而已，則員警無端發動誘捕偵查，已難謂適法。又被告已提供得偕同員警至宜蘭、由員警向賣家購毒之方案，以此委婉拒絕將自身庫存之1公克毒品讓與員警，然員警鍥而不捨、反覆以言語方式加強其欲自被告身上獲取毒品之決心，縱然本案員警並非以顯不相當之犯罪利潤誘惑被告，然其反覆唆使被告與上游賣家取得毒品再讓與員警之整體偵查作為，當屬惹起被告犯意之「陷害教唆」甚為明確。

　⒌況被告自陳：最終向毒品賣家購買不足2公克之甲基安非他命等語（本院114年度訴字第535號卷第73頁），及附表二所言及庫存之1公克甲基安非他命，與附表三所示之數量相合，是本案查獲被告時，並無持有本案以外大量毒品之情，其讓與毒品之範圍並未顯然超過員警唆使行為之範圍，亦可知被告全然係緣於員警反覆唆使而為本案。　

　㈣綜上，員警於本案偵辦前並無根據認定被告具有犯罪嫌疑而展開偵辦，其反覆唆使被告讓與毒品與己，屬員警教唆、惹起被告販賣毒品之犯意，司法機關以前開「陷害教唆」之手段，縱其目的在於查緝犯罪，但手段已違反憲法對於基本人權之保障，逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護亦無意義，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，依據上述說明，其因此等違反法定程序所取得之相關證據資料，包含被告之自白、桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告與員警之通訊軟體對話內容擷圖、查獲照片、承辦員警之職務報告等件，均不具有證據能力，無法作為不利於被告之認定。

五、綜上所述，本案依檢察官所舉證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院形成被告有檢察官所指販賣第二級毒品未遂罪的心證，自屬不能證明被告犯罪，即應為無罪之諭知。

六、沒收部分之說明：

　㈠查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第40條定分別有明文。

　㈡扣案如附表三所示之物，經鑑驗後檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有如附表「備註」欄所示之鑑定報告存卷可查。又上開盛裝毒品物品與內含之毒品殘渣，客觀上難以析離，亦無析離之實益，應整體視為第二級毒品，均屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。至因檢驗需要取用滅失部分，已不存在毋庸宣告沒收銷燬。

　㈢至於檢察官就扣案之被告手機1支及磅秤1檯，依刑法第38條第2項、第40條第3項聲請沒收，然沒收之規定，雖屬獨立於刑罰及保安處分以外之刑事法律效果，但仍以刑事不法（即須具備構成要件該當性及違法性，不以罪責成立為必要）存在為前提（最高法院110年度台抗字第1386號裁定意旨，同此見解），而本院既已認定如前，本件不能證明被告犯罪，與刑法第40條第3項要件即有未合，是無法依刑法第38條第2項，予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　29　　日

　　　　　　　　　刑事第十庭　審判長法　官　曾名阜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏嘉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃瑞成

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉麗英

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　30　　日

附表一：

附表二：

附表三：