裁判字號：最高行政法院105年判字第255號判決
裁判日期：民國105年05月19日
裁判案由：政府採購法
最高行政法院判決
105年度判字第255號上訴人洲義營造有限公司代表人 彭育文 訴訟代理人 楊正評 律師
周昕毅 律師 游仕成 律師被上訴人花蓮縣政府代表人 傅崐萁 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年8月20日臺北高等行政法院104年度訴字第186號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人參與被上訴人所辦理「花蓮溪水系壽豐溪豐平橋上游疏濬工程」（下稱系爭工程）採購案，被上訴人因認上訴人有政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之情事，以民國103年6月12日府民造字第1030102676號函（下稱原處分）通知上訴人，將依政府採購法第101條第1項第1款規定刊登政府採購公報，並依同法第31條第2項第8款規定追繳押標金新臺幣（下同）470萬元，上訴人不服，提出異議，經被上訴人以103年6月30日府民造字第1030114997號異議處理結果維持原處分（下稱異議處理結果）。上訴人仍不服，提出申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）103年11月21日訴0000000號採購申訴審議判斷：「有關政府採購法第101條第1項第1款部分，原異議處理結果撤銷；有關請求撤銷追繳押標金部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」，上訴人對於追繳押標金部分猶未甘服，循序提起行政訴訟，經原審法院以104年度訴字第186號判決（下稱原判決）駁回後，提起上訴。
二、上訴人起訴主張：
（一）被上訴人未依職權調查證據，僅以臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官（下稱花蓮地檢署）100年度偵字第4339號緩起訴處分書（下稱緩起訴處分書），作為認定上訴人或上訴人代表人涉及不法借牌之唯一證據，與政府採購法第31條第2項第8款追繳押標金之要件不符，且違反行政程序法第9條、第36條及第43條規定，故原處分應予撤銷。
（二）緩起訴處分書內容與事實不符，誤認投標當時之上訴人負責人，且忽視上訴人確有投標意願及上訴人員工自投標開始至驗收期間皆親自參與等事實，實則系爭工程期間都由上訴人親自處理工程作業，並非由力曄實業股份有限公司（下稱力曄公司）處理，另案有關上訴人違反營造業法第54條規定案件，亦經花蓮縣營造業審議委員會調查認定上訴人無借牌行為，而以該會104年1月5日府建管字第1040002113號決議不予裁處，故原處分、異議處理結果及申訴審議判斷皆有認定事實錯誤、違背法令之違誤，應予撤銷。
（三）上訴人前負責人 李國源 確有投標承攬系爭工程意願，為增加工程利潤、降低施工成本，提高得標機率，遂與力曄公司合作，雙方原擬共同投標，並於投標前即先由上訴人前負責人李國源代表上訴人與力曄公司訂立共同投標協議書，並經臺灣花蓮地方法院所屬民間公證人 何叔孋 以99年度花院民認孋字20915號公證書在案，為合法分包行為，故系爭工程之押標金與保證金認定係由力曄公司支付以及 李後俊 及力曄公司匯款予上訴人，屬合理資金調度往來，並無違背法令之處，亦不足以證明上訴人有借牌行為。
（四）系爭工程投標業務確係由上訴人前負責人李國源負責統籌，由李國源與力曄公司之 李訓標 、李後俊父子洽談合作事宜，現負責人彭育文並不認識李訓標、李後俊父子，彭育文於檢察官訊問時所為不利於己之陳述，係為避免造成後續刑事訴訟程序有不利影響，即以認罪獲取緩起訴處分，該認罪陳述並非真實，自不得作為事實認定之唯一證據等語。求為判決撤銷採購申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於追繳押標金部分。
三、被上訴人則以：
（一）上訴人於99年6月間承攬系爭工程後，依契約書所載共同投標第一成員為疏濬工程，第二成員為資訊工程，被上訴人相關履約文書資料中，並無上訴人與力曄公司共同投標相關紀錄，故系爭工程至101年8月竣工驗收結案，期間被上訴人不知上訴人與力曄公司間是否有容許他人借用名義投標或共同投標情事，致未依政府採購法第101條及第31條規定辦理。經審計部臺灣省花蓮縣審計室分別於103年3月12日及103年4月18日通知有關上訴人違反政府採購法第87條第5項後段規定，並經緩起訴處分在案，被上訴人始知上情，而依工程會89年1月19日（89）工程企字第00000000號函（下稱89年1月19日函）、政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購投標須知第55點之規定，向上訴人追繳押標金470萬元。
（二）有關上訴人是否違反營造業法第54條部分，花蓮縣政府營造業審議委員會於103年10月27日召開第一次會議紀錄中，要求被上訴人所屬工程主辦單位民政處提出緩起訴處分書以外之證物，然因上訴人違法行為屬招標前之行為，被上訴人所屬工程主辦單位無法取得花蓮地檢署作成緩起訴處分相關筆錄作為審議之證物，故花蓮縣營造業審議委員會103年12月11日會議乃以緩起訴處分是否構成犯罪尚未明確，相關證物尚不足認定有借牌事實，決議不予裁處。花蓮縣營造業審議委員會作出之決議雖與被上訴人所作判斷不同，乃因兩者屬不同單位承辦，且判斷之時間及依據之法規不同，當有作出不同判斷之可能性。且花蓮縣營造業審議委員會不予裁處理由係因證據不足，而非認定上訴人無借牌之事實，該審議決定不能拘束被上訴人依政府採購法所為之查處。另原處分係依系爭緩起訴處分書作為裁處之基礎，雖處分作成時未調取偵查筆錄，但彭育文在緩起訴處分書或是偵查筆錄中均已承認犯罪事實，故原處分事實認定並無違誤等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、原判決以：
（一）工程會89年1月19日函認定廠商容許他人借用其名義或證件參加投標之行為，屬於政府採購法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」，其押標金應不發還或追繳，與政府採購法之立法目的及具體規範相符，並未逾越政府採購法第31條第2項第8款授權範圍。且該函釋係於行政程序法施行前作成，故依中央法規標準法第7條，工程會將上開函釋公告已符合法規命令發布程序。又依本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，已明白肯認廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，依工程會89年1月19日函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。
（二）又本件被上訴人調取系爭緩起訴處分書，綜合研判該緩起訴處分書內所載相關事證後，據以認定上訴人有違反政府採購法第31條第2項第8款之事實；原審法院復依職權調取花蓮地檢署100年度偵字第4339號偵查案卷綜合審認，上訴人稱被上訴人未進行行政調查程序或未善盡舉證責任等，並不足採。另依彭育文、李國源及李訓標等人於上開刑事案件調查、偵查時所為供述，互核相符，且有相關書證如上訴人臺灣銀行花蓮分行帳號000000000000號支票存款歷史明細查詢表、匯款申請單、退還押標金收據等影本在卷可稽，足證彭育文係涉犯政府採購法第87條第5項後段「意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義或證件參加投標」罪，應依同法第92條規定處罰等事實，系爭緩起訴處分書亦同此認定，故被上訴人以政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第55點規定為原處分向上訴人追繳押標金470萬元，自屬有據。
（三）又系爭工程採購案之投標資格須符合甲級營造廠商資格，上訴人符合該資格，但力曄公司並無該營造業執照，力曄公司乃借上訴人名義參與投標並得標，力曄公司實際負責人李訓標於檢察官偵查時亦坦承，且系爭工程採購案押標金及保證金由李後俊及力曄公司提供，並匯入上訴人帳戶中，有支票存款明細查詢表可證，且李訓標亦稱上訴人並未退還該押標金等情，與借牌常情相符，上訴人未舉證合理調度資金之詳情，且其與力曄公司縱就系爭工程有實質上合作關係之協議，亦屬得標後之履約層次問題，無礙該罪責之成立。
（四）另花蓮縣營造業審議委員會之決議書及會議紀錄所認定係上訴人有無違反營造業法第54條之情事，與本件係涉犯政府採購法第87條第5項後段之罪，並非相同。且該決議並未就緩起訴處分書所提事證予以審酌或採納，復未說明其理由，是其所為認定不拘束原審法院。
（五）依本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議，政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。本案上訴人於99年6月3日參與系爭工程採購案之投標並得標，被上訴人於103年6月12日為本件押標金追繳，不論其知悉時點為何，並未罹於5年時效。況上訴人實際負責人彭育文因參與系爭工程採購案投標，而涉犯政府採購法第87條第5項後段之罪，被上訴人於知悉上訴人有上開犯罪行為前，自無從行使追繳押標金之請求權，被上訴人主張係接獲審計部臺灣省花蓮縣審計室103年3月12日函所附之系爭緩起訴處分書時，始知悉上訴人實際負責人彭育文涉有前開犯罪事實，故應認可合理期待被上訴人行使追繳押標金請求權之時，應自其接獲前開103年3月12日函文起算，至被上訴人103年6月12日發函向上訴人追繳押標金之通知於同年月13日送達時止，並未罹於行政程序法第131條第1項前段所定5年公法上請求權之消滅時效等語。原判決因將申訴審議判斷維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：
（一）按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義參加投標者，亦同。」政府採購法第31條第2項第8款、第87條第5項定有明文。
（二）次按，「依政府採購法第9條第1項前段規定，行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經公共工程會依上開規定，以89年1月19日（89）工程企字第00000000號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。……」、「……就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。91年2月6日政府採購法第87條修正新增之『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』及『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者』行為類型之本質相類似。故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。……」此亦有本院103年度7月份第1次及105年3月份庭長法官聯席會議決議可資參照。
（三）經查，上訴人公司原登記之負責人為李國源(已於○年○月間死亡)，彭育文則為實際負責人；力曄公司登記負責人為李後俊，其父李訓標則為實際負責人，99年6月間被上訴人辦理系爭工程採購案，招標金額超過4千萬元以上，投標廠商須具甲級或乙級以上營造業資格，李訓標明知力曄公司未領有營造業執照，不符投標資格，竟基於意圖影響採購結果之犯意，向無投標意願之彭育文借用上訴人公司名義，參與系爭工程採購案之投標，彭育文亦意圖影響採購結果，而容許李訓標借用上訴人公司名義參加投標，致系爭採購案由上訴人得標，彭育文因此犯有政府採購法第87條第5項後段「意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義或證件參加投標」罪，上訴人亦應依同法第92條規定科以罰金，而其等均經檢察官予以緩起訴處分等情，為原審依調查證據之辯論結果，所依法確定之事實，核其認定與卷內證據尚無牴觸。上訴人雖主張李國源、彭育文、李訓標於刑事案件所為之供述不具證據能力，且亦偏離事實而不可信云云，惟查，原審除參酌上訴人及彭育文所涉違反政府採購法之緩起訴處分書，復依職權調取相關花蓮地檢署100年度偵字第4339號刑事案卷，經調查其中上訴人支票存款明細查詢表，認定系爭工程採購案押標金係由力曄公司匯入，並參採系爭採購案廠商須具甲級營造廠商資格，而力曄公司並無營造業執照等節，綜合判斷彭育文於刑事調查及偵查中所為力曄公司係向上訴人借牌參與投標之供述與事實相符，而不採認上訴人與力曄公司係屬分包關係之主張，核已詳述得心證之理由，並就上訴人之主張何以不足採取詳予指駁在案，無違經驗法則與論理法則，是原判決認申訴審議判斷及原處分合於政府採購法第31條第2項第8款追繳押標金之規定而予維持，尚無違誤。
上訴人主張原審未依職權調查證據，且就力曄公司與其係屬分包行為之重要攻擊防禦方法置之不論等節，無非係就原審事實認定及證據取捨之職權使事項，再為爭執，自無足取，從而上訴意旨執此指摘原判決有適用法規不當、判決不適用法規及理由不備之違法，尚無可採。
（四）又上訴人援引本院104年4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議意旨，主張原判決所據工程會89年1月19日函未刊登政府公報或新聞紙者，非屬生效之法規命令一節，查本院前開決議，固就工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」情形，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力，惟本件相關之工程會89年1月19日函，係於行政程序法施行前即已發布，尚無行政程序法第157條第3項規定之適用，然因其性質係屬各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，故依中央法規標準法第7條規定應為下達或發布，查原判決已論明本院前述104年4月份第1次決議意旨，並未包含行政程序法施行前工程會所發布具法規命令性質之函釋；及工程會89年1月19日函釋已踐行中央法規標準法第7條之發布程序，而得予適用，核與旨揭本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨無違，從而，上訴人主張原判決違反中央法規標準法第7條、行政程序法第157條第3項、第174條之1、第175條等規定，而有判決適用法規不當及不適用法規之違法，亦不足採。
六、綜上所述，上訴人之主張均無可採。原判決將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於追繳押標金部分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年5月19日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳慧娟法官帥嘉寶法官汪漢卿法官劉穎怡以上正本證明與原本無異中華民國105年5月19日
書記官吳玫瑩