裁判字號： 臺灣 高等法院 高雄 分院99年上訴字第1504號刑事判決
裁判日期：民國99年11月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1504號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳家樺指定辯護人義務辯護人許再定律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第591號中華民國99年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第27807號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳家樺於民國98年9月13日某時，在高雄市○○區○○路與自立路口之「US舞場」內，以每包新台幣（下同）400元之價格，向姓名年籍均不詳綽號「金毛」之成年男子購得愷他命（Ketamine，俗稱K他命）2包，並將其中1包供己施用，另1包則尚未施用。嗣 余隆滔 於翌日即98年9月14日上午，透過姓名年籍均不詳綽號「 小黑 」之成年男子得知陳家樺有愷他命，遂於同日16時許，以門號0000000000號之行動電話撥打陳家樺所使用門號0000000000號之行動電話，欲向陳家樺調用第三級毒品愷他命施用，陳家樺明知愷他命係經主管機關公告查禁之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，同意將上開向「金毛」以400元購入尚未施用之第三級毒品愷他命1包，以原價400元之代價轉讓予余隆滔，兩人旋即約在高雄市○鎮區○○○街○○○號旁之巷內碰面。同日16時30分許，陳家樺在上開約定地點當場向余隆滔收取400元後，即將 上開愷 他命1包（驗前淨重0.
681公克，驗後淨重0.671公克）轉讓交付予余隆滔，旋即遭巡邏員警當場查獲，並扣得上開愷他命1包、陳家樺所有供聯絡轉讓毒品犯罪所用之門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）、轉讓毒品所得之現金400元及余隆滔所有門號0000000000號行動電話1支，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本件卷附之高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，係經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依刑事訴訟法第208條囑託機關鑑定扣案毒品屬性，並依同法第206條之規定，就其鑑定結果提出書面報告，自符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外，不適用傳聞法則之拘束，應具有證據能力。
二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日時已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第32至34頁、第43頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及辯護人均已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳家樺（下稱被告）對上揭事實迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人余隆滔於警詢、偵訊及原審審理時具結證述之情節相符（見警卷第6至9頁、偵卷第16至17頁、原審卷第23至32頁）。而扣案之白色結晶粉末1包，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈現第三級毒品愷他命陽性反應，有該院98年12月23日高市凱醫驗字第11957號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可稽（見偵卷第23頁）。此外，復有高雄市政府警察局前鎮分局扣押筆錄（見警卷第10至14頁）、查獲現場照片6張（見警卷第24至26頁）、員警職務報告書（見警卷第27頁）、車籍查詢基本資料2紙（見警卷第32至33頁）、遠傳電信股份有限公司99年3月26日傳真回函1紙（見原審99年度審訴字第93
1號卷第15至16頁）在卷可按，及被告所有門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）、余隆滔所有門號0000000000號行動電話1支及現金400元扣案可資佐證。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、公訴意旨雖以被告向余隆滔收取400元後，將愷他命1包交予余隆滔之行為，認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。惟按販賣毒品所謂之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上須有販賣之行為始足當之（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。倘始終無營利之意思，以原價或低於原價有償將毒品讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處（最高法院97年度台上字第3111號判決要旨參照）。經查：
㈠被告於98年9月13日以每包400元之價格，向「金毛」購得
愷他命2包，並將其中1包供己施用，另1包則尚未施用， 嗣余隆滔 於98年9月14日上午透過「小黑」得知被告有愷他命，遂於同日16時許撥打電話欲向被告調用愷他命施用，被告乃以原價400元之代價，將上開向「金毛」購入尚未施用之愷他命1包轉讓予余隆滔等情，業據被告迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時供承在卷，不僅前後供述一致，並核與證人余隆滔於警詢、偵訊及原審審理時證述之情節相符等情，已如上述。足見被告初始係基於供己施用之意思，而以每包400元之價格向「金毛」購入愷他命2包，嗣於翌日接獲余隆滔向其調用愷他命施用之電話後，始起意將尚未施用之
1包愷他命以400元之原價轉讓予余隆滔，由此益徵被告並無營利之意思，甚為明灼。
㈡本件並未查獲販賣毒品犯行中習見之電子磅秤、分裝袋、帳
冊等販毒工具，亦未查獲被告持有大批之毒品，自不得僅憑被告以每包400元之價格，向「金毛」購入愷他命2包後，翌日向余隆滔收取400元後，將其中1包交付予余隆滔之行為，遽認係基於營利之意圖而販賣毒品。
㈢被告與余隆滔於案發前即在舞廳認識，2人係朋友關係，且
均有施用第三級毒品愷他命之習慣，案發當天係余隆滔先打電話問綽號「小黑」之友人，經「小黑」告知被告有愷他命後，余隆滔遂再打電話向被告詢問，得知被告係以每包400元向他人購入後，見面時即交付被告400元而取得愷他命1包乙節，業據被告與證人余隆滔分別供陳在卷，互核一致。是以被告與余隆滔之交情，及彼此間同為施用毒品愷他命之同好，原本即有就毒品互通有無之可能，故被告以400元之原價將所購入之愷他命1包轉讓予余隆滔，而未獲取任何利得，亦與常情無違。
㈣綜上，本案被告營利之意圖尚屬不能證明，自難遽論以販賣第三級毒品之罪責。
三、按愷他命係經主管機關依法公告查禁，列屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得轉讓。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。檢察官認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，尚有未合，惟其基本社會事實同一，自應由本院變更起訴法條予以審理。被告於偵查、原審及本院審理時，均自白轉讓第三級毒品愷他命之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至於被告因轉讓第三級毒品而持有第三級毒品之行為，因所持有第三級毒品愷他命之重量未逾純質淨重20公克以上（驗前淨重
0.681公克，驗後淨重0.671公克），尚無處罰明文，不構成犯罪，即無「所持有第三級毒品之低度行為為轉讓之高度行為所吸收而不另論罪」之問題，附此敘明。
四、原審以被告轉讓第三級毒品罪證明確，因而依毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第
2條第1項前段、第11條、第38條第1項第1款規定，審酌被告明知毒品對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕轉讓，竟仍轉讓毒品愷他命供他人施用，意圖危害國人身心健康，本應嚴懲，惟念及被告並無不良前科 素行 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，及轉賣毒品數量甚微（驗前淨重0.681公克，驗後淨重0.671公克），且轉讓毒品行為完成後旋即當場遭警逮捕，尚未對國人身心健康造成實質危害等一切情狀，因而量處有期徒刑8月。復就沒收部分說明：鑑於第三級毒品係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年台上字第5252號判決意旨參照）。依上開最高法院判決意旨，本件扣案之愷他命1包（驗前淨重0.681公克，驗後淨重0.671公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至鑑驗所耗損之毒品，既已費失，自無庸宣告沒收。另扣案門號0000000000號之行動電話1支（含
SIM卡1張）、現金400元，分別為被告所有供犯本件轉讓第三級毒品愷他命所用之財物及因本件轉讓第三級毒品愷他命所得之財物，業據被告供述在卷（警卷第2至3頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案門號0000000000號之行動電話則為證人余隆滔所有，且與本案犯罪無關，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，是被告上訴意旨認原判決量刑過重，檢察官上訴意旨認原判決論以轉讓第三級毒品罪尚有違誤，而指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
五、被告固請求給予緩刑自新機會云云。惟查，原審業就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌後，認被告明知毒品對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕轉讓，竟仍轉讓毒品愷他命供他人施用，意圖危害國人身心健康，本應嚴懲，惟念及被告並無前科紀錄，素行尚稱良好，及其轉賣毒品數量甚微，且轉讓毒品行為完成後旋即當場遭警逮捕，尚未對國人身心健康造成實質危害等一切情狀，因而量處有期徒刑8月，本院認原審上開量刑妥適，尚無失輕或過重之情形，亦無再予宣告緩刑之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國99年11月5日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月5日
書記官劉鴻瑛附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。