裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年抗字第57號民事裁定
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院臺南分院民事裁定97年度抗字第57號抗告人丙○○
號相對人乙○○
甲○○
樓上列抗告人因與相對人間聲請假處分事件，對於中華民國96年01月31日臺灣臺南地方法院96年度裁全字第9372號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、按債權人就金錢以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分；又對於請求及假處分之原因，應提出能即時調查之證據以釋明之；民事訴訟法第五百三十二條、第五百二十六條第一項及第二百八十四條固分別定有明文。惟按土地法第三十四條之一第一項前段規定，共有土地之處分，以共有人過半數及其應有部分合計過半數即可行之，以排除民法有關處分共有物規定之適用，旨在解決共有土地因少數共有人不予同意，即無從處分所發生之困難（最高法院民國﹝下同﹞81年度台上字第1567號判決參照）。
二、本件債權人即抗告人於原法院聲請主張：坐落在臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）係由相對人乙○○、甲○○與抗告人分別以510/1000、239/1000及251/1000繼承應有部分，嗣相對人等於九十六年十二月十三日以存證信函通知抗告人，欲依土地法第三十四條之一規定，將包含系爭土地在內之二十五筆土地全數出售，惟抗告人主張為保留祖產，欲就系爭土地請求分割共有物，如任由相對人等出售系爭土地，將使前揭分割共有物之請求落空，為此提出本件假處分聲請等語，並據提出存證信函、土地登記謄本、遺囑及民事起訴狀等為證。
三、抗告意旨略以：㈠假處分係保全強制執行方法之一種，在本案請求尚未經判決
確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題（最高法院69年度台抗字第72號判例參照）。據此，依上開判例說明，假處分之聲請，受訴法院所應審酌者，應僅為是否符合「因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞」此一要件而已，至於其他實體事項，應由利害關係人另訴請法院為本案之判決，以資解決，要非受訴法院所應審酌事項。乃原裁定法院竟以：相對人等已具備土地法第三十四條之一第一項處分系爭土地之法定要件，相對人自具有處分共有物之合法權限，抗告人尚不得對抗相對人等處分共有物之合法權利云云，因認抗告人之假處分聲請無理由，並駁回抗告人之聲請，自非適法。
㈡另按各共有人，得隨時請求分割共有物，民法第八百二十三
條第一項前段定有明文；是以分割共有物，本為各共有人之權利，除非有法律之依據，不得遽行剝奪或限制。又本件兩造就系爭土地早已有分割共有物之提議，僅因相對人堅持對抗告人極為不利之分割方法，致就系爭土地之分割方法一直無法達成協議，抗告人不得已，本欲依法提起分割共有物訴訟，訴請法院依法判決以止息紛爭。詎相對人知悉後，隨即為函通知抗告人並表示將依土地法第三十四條之一第一項出售系爭土地予他人。是相對人出售系爭土地予他人，縱係屬實，亦純係為阻止抗告人共有物分割之請求，並藉以維護相對人己身之利益。是倘依原裁定所言：「相對人依土地法第三十四條之一第一項處分系爭土地，自係具有合法權限」云云，則抗告人依法請求分割共有物，亦屬合法權利之行使，何以相對人能執憑土地法第三十四條之規定而剝奪抗告人分割共有物之權利？是原裁定所認，亦屬於法不合。
㈢復按金錢以外之請求，因其標的現狀變更，有日後不能強制
執行或甚難執行之虞者，得聲請假處分，民事訴訟法第五百三十二條規定甚明。又所謂請求標的之現狀變更，係指為請求標的之物，其從前存在之狀態，已有變更或將有變更而言，債務人就其物為法律上之處分，亦屬使其物之現狀有變更；另所謂請求標的之現狀變更，不僅指為請求標的之物，其從前存在之狀態將有變更者而言，並包含已有變更者在內，故就為請求標的之物所為禁止其現狀變更之假處分，其效力併及於其從前存在之狀態已有變更之部分（最高法院20年度抗字第0336號判例、43年度台抗字第87號判例參照）。據此，本件相對人前於通知抗告人欲出售土地時，抗告人於收受相對人存證信函通知後，隨即依法先行向相對人表示以同一價格優先承購之意。是相對人雖以土地法第三十四條之一第一項之規定欲出售系爭土地，惟抗告人亦為土地共有人之一，且又前經抗告人表示優先承購之意，則系爭土地依法本應為抗告人所買受，今因相對人前已有故意阻止抗告人共有物分割之請求，並藉以維護相對人己身利益之情形，倘未以假處分保全系爭土地，一旦遭相對人隱瞞事實並出售予第三人，因系爭土地所有權已行移轉，則抗告人之請求標的之現狀已行變更，日後根本無從執行。且倘該買受之第三人主張善意受讓取得該土地之所有權，抗告人權利將遭受無從回復之損害。是揆諸上開判例之說明，本件抗告人聲請假處分以保全日後執行，自屬於法有據。
四、經查：㈠兩造就系爭土地係因繼承原因而於七十五年十二月七日取得
所有權，至兩造分得之所有權應有部分，其中抗告人為一千分之二五一，相對人乙○○為一千分之五一○，相對人甲○○為一千分之二三九，有系爭土地之土地登記第二類謄本一份在卷可憑（見原法院卷第12至13頁）；據此，本件相對人等就系爭土地所有之應有部分合計已達一千分之七四九，究之除所有之應有部分已逾三分之二外，共有人數亦確已逾半，應堪認定。
㈡按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永
佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。又共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。另共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之；土地法第三十四條之一第一項、第二項及第四項分別定有明文。本件相對人等就系爭土地所有之應有部分合計已達一千分之七四九，即渠等所有之應有部分已逾三分之二，且共有人數確已逾半，已如前述；再相對人等又於九十六年十二月十三日以郵局存證信函通知抗告人，表示欲依土地法第三十四條之一規定，將包含系爭土地在內之二十五筆土地全數出售，且載及欲出售土地標示、處分價格、價金支付之方式與分配等，並表明如抗告人願以同條件優先承購，請其於收到郵局存證信函後十日內向相對人乙○○為表示等語，有台南大光郵局第一七二號存證信函影本一份在卷可參（見原法院卷第07至11頁），且為抗告人所不爭執；顯然相對人等已具備土地法第三十四條之一第一項處分系爭土地之法定要件，究之渠等自具有處分共有物即系爭土地之合法權限。再者，土地法第三十四條之一第一項前段規定，共有土地之處分，以共有人過半數及其應有部分合計過半數即可行之，以排除民法有關處分共有物規定之適用，旨在解決共有土地因少數共有人不予同意，即無從處分所發生之困難，復如前述；易言之，關於多數共有人得處分全部共有物之權限規定，旨在保護多數共有人之利益及促進共有土地之有效利用；如符該法條所定之要件，多數共有人即具有合法處分共有土地之權利，此觀該法條意旨及首揭說明自明。因之，抗告人以將提起共有物分割訴訟為由，就系爭土地向原法院聲請假處分，於法尚屬無據。
㈢至抗告人雖為前揭主張及抗辯，惟按此姑不論已因相對人等
處分系爭土地既屬其合法之權限，且又以郵局存證信函告知抗告人，並表明如抗告人願以同條件優先承購，請向相對人乙○○為表示，而盡通知之義務，致不足採；且按土地法第三十四條之一第四項規定共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，簡化共有關係（最高法院72年度台抗字第94號判例參照），抗告人就系爭土地依法既有優先承購權，衡情自無有日後不能強制執行或甚難執行之虞者情形。再按土地法第三十四條之一第一項所稱之處分，不包括分割行為在內，不得以共有人中一人之應有部分或數共有人之應有部分合併已逾三分之二，即可不經他共有人全體之同意，而得任意分割共有物（最高法院74年度台上字第2561號判例參照）；且抗告人亦已就系爭土地向原法院另提起分割共有物訴訟，有其所提之民事起訴狀影本一份在卷可憑（見原法院卷第21至28頁），縱相對人等不同意分割或將系爭土地依法賣出，依民法第八百二十三條第一項規定，除因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者外，各共有人得隨時請求分割共有物；且土地法第三十四條之一第三項復規定：「第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」究之亦無所謂標的現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者。況所有權應有部分係抽象之比例（即請求之標的為權利，而非物或行為），性質上無禁止「為一切處分行為」之必要；且相對人等處分系爭土地屬其合法之權限，抗告人聲請假處分並不能達假處分之目的；反之若予准許，將等同否定相對人處分系爭土地之合法權限（因抗告人並不爭執相對人確有處分系爭土地之合法權限），導致命為直接可達強制執行目的之處分（即逾越假處分之目的），亦非法之所許。抗告人前揭主張及抗辯，尚不足採。從而，抗告人以嗣後提起分割共有物訴訟為由，聲請就系爭土地為假處分，尚無理由，應予駁回。
五、綜上，原法院以裁定駁回（理由雖不盡相同，惟結論相同）抗告人之聲請，經核於法並無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條及第七十八條，裁定如主文。
中華民國97年4月30日
民事第一庭審判長法官林金村
法官胡景彬法官張世展上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國97年5月1日
書記官吳秋賢【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。