裁判字號：臺灣高等法院109年抗字第992號刑事裁定
裁判日期：民國109年07月31日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定109年度抗字第992號抗告人即受刑人 邱卜淳 上列抗告人因數罪併罰有二裁判以上，經檢察官聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國109年5月26日裁定（109年度聲字第1965號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人邱卜淳（以下稱受刑人）因違反毒品危害防制條例案件，先後經判決如附表一各編號所示之刑，均經確定在案，而附表一編號2、3所示之罪，犯罪時間均在附表一編號1所示之罪判決確定前所犯，復經受刑人就編號1、2屬得易科罰金之罪與編號3不得易科罰金之罪請求檢察官為本件聲請，認檢察官向聲請定其應執行之刑，應予准許，並就附表一編號1至3所示罪刑定應執行有期徒刑1年2月等語。
二、抗告意旨略以：按數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，立法意旨在緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷，避免責任非難之重複、使刑罰之邊際效益遞減，期能責罰相當。抗告人所犯附表一各編號罪刑，均為施用毒品案件，犯罪之目的、動機、手段、所生危害相同，編號2、3之犯罪時間為同一日，原裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月，尚嫌過重。又附表一編號1、2曾經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以109年度聲字第1705號裁定應執行有期徒刑7月，並諭知易科罰金之折算標準，編號3曾由同法院以109年度聲字第1704號案與另件販毒毒品之3罪（即附表二編號4至6）定應執行刑12年9月。之後雖因檢察官撤回該109年度聲字第1704號案之定刑聲請，若依109年度聲字第1704號、1705號二案之定刑，受刑人刑期共計為13年4月，但若依本案之定刑結果，販毒毒品之3罪12年6月加計本案之定刑1年2月，刑期共計為13年8月，相差4個月，對受刑人顯有不利益。為此，提起本件抗告，請求撤銷原裁定，更為適法裁定等語。
三、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台抗字第314號、108年度台抗字第1181號裁定參照）。
經查：抗告人所犯如附表一各編號所示之罪，業經桃園地院判處如附表一各編號所示之刑，均經確定在案，且編號2、3之犯罪時間均在編號1所示判決確定之前，又其中編號1、2所示之罪所處之刑，曾經定應執行刑為有期徒刑7月確定，有該判決書及本院被告前案紀錄表附卷可稽。抗告人就附表一不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪請求檢察官聲請定應執行刑，有聲請人109年5月12日之聲請狀在卷可憑，原審依法審酌後，在上開各宣告刑中最長刑期（有期徒刑9月）以上，各刑合併刑期（有期徒刑1年6月）以下，定其應執行刑有期徒刑1年2月，經核未逾越刑法第51條第5款量刑裁量之外部性界限，也未重於內部性界限（有期徒刑1年4月）。抗告人所犯附表一各罪雖均犯施用毒品罪，但編號1、2為施用第二級毒品，編號3為施用第一級毒品，二者犯罪態樣不盡相同，又編號2、3之犯罪時間為同一日，但與編號1之犯罪時間則有相當之間隔，考量其所犯上開各罪責任非難重複程度及對全體犯罪為整體之非難評價，並參照上述本案定執行刑之內、外部界限，原裁定所定之刑已給予抗告人適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，亦無裁量行使顯然有違比例、平等、罪刑相當諸原則之裁量權濫用情形，屬法院裁量職權之適法行使，並無違誤。
四、抗告意旨雖以附表一編號3曾由桃園地院以109年度聲字第1704號案與另件販賣毒品之3罪（即附表二編號4至6）定應執行刑12年9月，對照該案刑期減少之幅度，本案所定應執行刑過重云云。按刑事訴訟法就檢察官定應執行刑聲請之撤回並無明文規定，但參照刑事訴訟法第238條、第269條關於撤回告訴、撤回起訴之規定均須在「第一審言詞辯論終結前」為之，撤回聲請亦屬訴訟行為，本於相同法理，定應執行刑之裁定與科刑判決有同等效力，為具有實體效果之裁定，如欲撤回聲請，應於法院裁定前為之。惟此類定應執行刑之實體裁定因不經言詞辯論，需俟裁定正本送達予當事人時始對外生效，如僅作成裁定書，尚未對外宣示或送達，不過是法院內部之裁判文稿。故檢察官於裁定正本送達前撤回聲請，應發生撤回效力，此時該聲請因撤回而不再繫屬於法院，法院即不得對未受請求之事項予以裁判，縱為裁定，亦屬無效，至於因仍具裁定形式，為避免爭議，是否依抗告或非常上訴方式撤銷，則屬另論。經本院調取相關卷宗，檢察官雖曾以109年度執聲字第1196號案，就附表一編號3及附表二編號4至6之罪刑向桃園地院聲請定應執行刑，於109年5月7日繫屬該院，並於同年5月12日（裁定日期，非送達對外生效日期）以109年度聲字第1704號裁定應執行有期徒刑12年9月，有該裁定及本院被告前案紀錄表各1份在卷可憑。但因附表一編號3與附表二編號4至6非屬同一定刑集團，不合於定應執行規定（按：附表二編號4至6應與同附表編號1至3始為同一定刑集團，此6罪嗣於109年6月5日另經本院以109年度聲字第2111號裁定定應執行刑為有期徒刑13年，受刑人抗告後經最高法院駁回抗告而確定），且受刑人於109年5月12日向檢察官提出聲請狀亦載明係就附表二之6罪刑聲請定一執行刑，另就附表一之3罪刑聲請定一執行刑，有該聲請狀1紙可憑（見桃園地檢109年度執聲字第1378號卷所附聲請狀），檢察官亦於109年5月20日撤回該109年度執聲字第1196號聲請案，有桃檢 俊丙 109執聲1196字第1099050780號函1份在卷可查。又前開桃園地院109年度聲字第1704號裁定係於109年5月21日、同年6月4日送達檢察官及受刑人，已在檢察官撤回聲請之後，該裁定始對外生效，揆諸上揭說明，該桃園地院109年度聲字第1704號裁定應屬無效裁定，抗告意旨執該無效裁定主張本件原審量刑過重云云，尚屬無據，況且不同案件裁量之行使無從比附援引為量刑輕重比較，抗告意旨以兩相對照，本件定刑結果較為不利云云，亦無可採。且本案附表一編號3之罪刑亦無違反一事不再理之原則，併此敘明。綜上，抗告人執上指摘原裁定不當，核無理由，應予駁回。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國109年7月31日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官朱嘉川法官許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官徐仁豐中華民國109年7月31日