臺灣高等法院100年度勞上更(一)字第7號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年勞上更(一)字第7號民事判決

裁判日期：民國101年08月22日

裁判案由：給付薪資

臺灣高等法院民事判決100年度勞上更㈠字第7號上訴人 鄭書 和訴訟代理人 黃文明 律師被上訴人遠百企業股份有限公司法定代理人 徐旭東 訴訟代理人 王詩瑋 律師
黃建隆 律師上一人複代理人 黃貞季 律師上列當事人間給付薪資事件，上訴人對於中華民國99年9月30日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第223號第一審判決提起上訴，，經最高法院第1次發回更審，本院於101年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項部分暨該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（確定部分除外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆萬貳仟叁佰捌拾捌元，及其中新臺幣貳萬陸仟玖佰捌拾捌元部分自民國九十九年三月十一日起，其餘新臺幣壹萬伍仟肆佰元部分自民國九十九年四月十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國（下同）97年4月7日起受僱為被上訴人景美分公司之安全課課長，每月薪資新臺幣（下同）3萬3,000元，而上訴人於98年12月29日晚上打烊巡場發現賣場內藥局商品空盒，經值班經理要求上訴人留下並調閱監視錄影帶查明，上訴人即與工讀生 賴泱全 陪同調閱監視錄影帶觀看處理，惟被上訴人總公司營運部安全經理於凌晨零時許到場巡視，竟認上訴人等「夜間留置」，嗣被上訴人景美分公司人員即不斷要求上訴人降職、每月減薪7,000元至1萬元，且須調職云云，上訴人不從，被上訴人即以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定「勞工對於所擔任工作確不能勝任」為由，將上訴人逕予解僱。該解僱不合法，兩造僱傭關係仍存在，爰依民法第487條規定求為命被上訴人應自99年2月份起，按月於每月10日給付上訴人3萬3,000元，及自各到期日起算法定遲延利息之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。上訴人並於本院上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應自99年2月份起，至同意上訴人繼續提供勞務給付之日止，按月於每月10日給付上訴人3萬3,000元，及自各到期日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（兩造間之僱傭關係存在部分，業經本院前審及最高法院判決確定，不在本件審理範圍，本件僅就上訴人請求被上訴人給付自99年2月起迄復職日止每月薪資及其利息部分審理）。
二、被上訴人則以：依兩造所簽訂之聘雇協定約定及被上訴人人事規則第5.6條第2項規定，被上訴人均有調動上訴人之權利；因被上訴人景美分公司之營業單位為其賣場服務顧客之前線單位，人力需求較大，被上訴人景美分店因生鮮部人手最為不足，為經營需要，於99年3月9日通知上訴人復職時乃調派上訴人至營業單位擔任儲備課長，並擬安排上訴人至生鮮部之蔬果課先進行培訓，維持月薪3萬3,000元，此與上訴人所學相關而為上訴人所能勝任，被上訴人所為調職符合兩造勞動契約、法令及「調動職務五原則」之規定。惟因上訴人並未提供勞務，或未證明其已提出原安全課長勞務而遭被上訴人拒絕受領，或無正當理由拒絕依前開合法調動提供勞務，故被上訴人並無義務給付上訴人99年2月1日起算之薪資；縱認被上訴人應給付上訴人薪資，然兩造僱傭關係既經判決確定繼續存在，上訴人即無受領被上訴人前已給付之資遣費2萬9,112元，並於此範圍內，對上訴人請求之薪資主張抵銷，且依民法第487條但書規定，應扣除上訴人於他處任職所受領之薪資。另兩造於100年11月11日針對復職相關事項召開協調會，上訴人於會議中同意調任至被上訴人板橋分公司美容保健課擔任儲備課長職務，惟上訴人未依所允於100年12月1日報到履職，又未辦理請假手續，被上訴人乃於100年12月20日發函通知上訴人依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止勞動契約等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院更㈠卷第169頁反面、本院前審卷第5頁反面、第6頁）：
㈠上訴人自97年4月7日起受僱於被上訴人景美分公司，本件夜
間留置事件發生時係擔任安全課課長，負責維持賣場內之安全秩序及賣場打烊後之閉店、設定保全系統等工作，月薪3萬3,000元。
㈡賣場之正常閉店流程為：平日（週日至週四）營業時間至晚
間11時止，以11時打烊為例，晚班值班經理與安全課值班人員於晚間10時55分會同於1樓入口處，準備開始巡查，於晚間11時整關閉賣場1樓大門入口處鐵捲門，並開始巡視賣場各樓層、辦公室、倉庫、停車場等，進行人員淨空、關閉電源、安全門上鎖、設定保全。至晚間11時30分，保全人員應離開賣場，等待收銀課人員結帳完畢，人員淨空離開後，關閉1樓下B1樓電扶梯處鐵捲門、設定電子保全，關閉B1倉庫鐵捲門，通知維修課值夜人員，關閉全部電源，晚值經理與安全課人員即將離店，迨關最終門並完成全區保全設定後離去。
㈢98年12月29日晚間賣場打烊後，經總公司營運部安全經理前
來訪視賣場，發現上訴人及安全課工讀生賴泱全、海鮮課課長 鄭乃銘 仍留在賣場內，未完成閉店流程。
㈣被上訴人依勞基法第11條第5款規定事由，對上訴人預告99
年1月10日資遣上訴人終止勞動契約，雙方在終止契約協議書內簽名確認，被上訴人並出具99年1月1日離職證明書，載明：離職原因「非自願離職：勞基法第11條第5款事由」，上訴人嗣於99年1月4日簽署離職申請書，載明：離職原因「私人因素」及離職交接清單。
㈤上訴人於99年2月10日收訖被上訴人支付之資遣費2萬9,112元、預告期間工資1萬1,000元等資遣費用。
㈥兩造於99年1月19日、3月2日經臺北市政府勞工局勞資爭議案件協調不成立。
以上事實為兩造所不爭執，並有離職證明書、終止契約協議書、離職申請書、被上訴人公司官方網站網頁資料、景美店詳細閉店流程、分公司檢查紀錄、營運部安全經理訪店紀錄表、臺北市政府勞工局勞資爭議案件協調會紀錄及離職交接清單可稽（見原審卷第6、47、48、56、57、58、61、7、8、77頁），堪信為真實。
四、上訴人主張兩造僱傭關係既屬存在，被上訴人即應自99年2月份起，至同意上訴人繼續提供勞務給付之日止，按月給付其薪資等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
五、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。僱用人拒絕受領勞務，固應負受領遲延之責，受僱人無須催告僱用人受領勞務，惟受僱人服勞務之義務並不因而消滅，僱用人如再表示受領，請求受僱人服勞務，其受領遲延之狀態即為終了，倘受僱人無正當理由而未為給付，自不得依該民法規定請求報酬。又雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院100年度台上字第1808號、89年度台上字第1405號裁判意旨參照）。
六、查上訴人係遭被上訴人預告於99年1月10日（被上訴人於98年12月31日解雇上訴人，依勞基法第16條第1項第1款規定為10日之預告期間）非法解僱始離職，業經本院前審及最高法院判決確定，為兩造所不爭，被上訴人自解僱當日即要求上訴人清理現務並辦理移交，拒絕上訴人服勞務，亦有最後工作日為98年12月31日之離職交接清單可稽（見原審卷第77頁），可見上訴人在被上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，則於被上訴人拒絕受領後，應負受領遲延之責。上訴人無須催告被上訴人受領勞務，且被上訴人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告上訴人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，上訴人無須補服勞務，自得請求報酬。是上訴人於被上訴人通知其於99年3月15日（如後述）至被上訴人景美分公司辦理報到表示受領勞務之前，雖上訴人未曾提供勞務，上訴人亦得向被上訴人請求給付薪資報酬。然被上訴人預告99年1月10日之解雇不合法，上訴人於99年2月10日因該非法解僱受領之資遣費2萬9,112元即無法律上之原因，上訴人並負返還之義務，則被上訴人自得以上訴人應返還之資遣費主張抵銷。準此，上訴人原得請求被上訴人給付99年1月11日至同月31日之21日薪資2萬3,100元（計算式：3萬3,000元÷30日×21日＝2萬3,100元）經與資遣費2萬9,112元相抵銷後已無餘額（計算式：2萬3,100元－2萬9,112元＝－6,012元），上訴人99年2月份原得請求99年2月份薪資3萬3,000元與抵銷前開99年1月份薪資之資遣費餘額再為抵銷，上訴人得請求被上訴人給付2月份薪資為2萬6,988元（計算式：3萬3,000元－6,012元＝2萬6,988元），上訴人得請求被上訴人給付自99年3月1日起至同月14日止之薪資為1萬5,400元（計算式：3萬3,000元÷30日×14日＝1萬5,400元）；至逾此所為請求，則屬無據。被上訴人抗辯上訴人自99年2月1日起未提供勞務，且未證明其已提出原安全課長勞務而遭被上訴人拒絕受領，上訴人不得請求此部分之薪資云云，要不足取。
七、被上訴人復抗辯伊於99年3月9日通知上訴人3日內復職時，為營業需要調派上訴人至營業單位擔任儲備課長，維持月薪3萬3,000元，為合法調動，惟上訴人拒絕到職，上訴人不得請求此部分薪資等語，為上訴人所否認。
㈠按工作場所及從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之
（參勞動基準法施行細則第7條第1款規定）。嗣後資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則，應得勞方之同意始得為之（最高法院77年度台上字第1868號判決意旨參照）。又內政部74年9月5日發布之74台內勞字第328433號函釋內容為：勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。是依前所述，雇主對勞工有關工作場所之調動，除兩造合意於勞動契約，或於調動前經兩造商議決定外，須符合前開內政部函釋之調動5項原則，始得謂係合法之調動。
㈡查上訴人不爭執形式上真正而由兩造於97年4月7日簽訂之聘
雇協定前言記載：「本公司（即被上訴人）依據台端（即上訴人）專長之考量，得保留調派職務之權利」（見本院更㈠卷第26頁），及被上訴人人事規則第5.6條「工作輪調」第2項「調動」亦規定：「本公司基於經營上所必需，在不違背勞動契約原則下，得依員工之體能及技術調整員工之職務或工作地點；員工之工作地點調動，本公司應視狀況提供必要協助」（見本院更㈠卷第63頁）。而兩造亦不爭執有關上訴人職務調動應符合前開內政部函釋之調動5原則等情（見本院更㈠卷第32頁反面）。從而，被上訴人不論依照兩造聘雇協定或被上訴人訂立之人事規則之規定，只要符合前開內政部函釋之調動5原則，被上訴人即有調動上訴人權利。次查，上訴人遭被上訴人預告於99年1月10日非法解僱時係擔任被上訴人景美分公司安全課課長，被上訴人抗辯伊之景美分公司係一賣場，分為乾貨部、生鮮部、織品部、日用百貨部及家電部五大營業銷售部門，為賣場服務顧客之前線單位，人力需求大，另客服部、人資課、維修課及上訴人原任職之安全課均為後勤單位，並提出被上訴人景美分公司組織圖可憑（見本院更㈠卷第55頁），除為上訴人所不爭，亦與一般賣場之工作人力需求常情相符。再查，上訴人自 陳伊 於97年4月間到職擔任被上訴人景美分公司安全課副課長時仍有一位課長，次月伊升任課長後就沒有副課長，安全課 連伊 在內有4位員工，直至98年12月8日 陳建甫 到任擔任副課長後，安全課共有5位員工等語（見本院更㈠卷第168頁反面），亦即上訴人任職被上訴人景美分公司安全課約1年8個餘月期間，僅於初任及解任前各約1個月期間安全課同時有2位主管職，其餘均僅上訴人一位主管，核與被上訴人抗辯伊各分公司除規模較大之板新、桃園分公司外，其他分公司於安全課之人力安排除人員調動因素於短時間同時有課長、副課長外，其餘大部分時間均僅安排一位主管等語相符，被上訴人此部分之抗辯自屬可採；又上訴人不爭執其真正而由陳建甫於101年7月2日出具之說明書，亦記載因原安全課長離職，其自99年1月1日起負責景美分公司安全課課長之職務迄今等情（見本院更㈠卷第163頁），是被上訴人景美分公司之後勤單位安全課於99年3月9日時已無主管職可供被上訴人指派上訴人擔任，則被上訴人於99年3月9日將上訴人調動至人力需求較大的營業單位生鮮部門擔任主管職儲備課長，自係符合其經營企業所必須，且未違反前開兩造所簽訂之聘雇協定、被上訴人人事規則之勞動契約。又被上訴人抗辯其營業單位課長與安全課課長工作內容之差異在於營業單位課長需計算管理商品之毛利即負責商品控管等語，為上訴人所不爭，僅主張營業單位之課長與其原擔任之安全課長專長並不相符云云；然查，依上訴人不爭執其形式上真正由其所填載之被上訴人正職工作-應徵者履歷表內記載上訴人於91年9月至93年6月間曾就讀德霖技術學院銀行保險科等情（見本院更㈠卷第70頁），而德霖技術學院銀行保險科規劃之課程包含財務管理、會計學、經濟學、統計學等商業管理之專門知識，亦有上訴人不爭執之德霖技術學院財務金融系網站資料可憑（見本院更㈠卷第72頁），再參以被上訴人係指派上訴人擔任營業單位之儲備課長並加以培訓，亦載明被上訴人99年3月9日通知上訴人復職之存證信函內（見原審卷第9頁），甚至本件訴訟於最高法院判決後，兩造針對上訴人復職乙事於100年11月11日開會討論，會中上訴人同意調至被上訴人板新店美保課擔任儲備課長職務，並接受相關培訓課程，並於100年12月1日報到履職等情，有 鄭書和 復職協調會議記錄可憑（見本院更㈠卷第35頁），上訴人亦於本院自陳其確實簽署前開復職協調會議記錄，並同意於100年12月1日向被上訴人板新店報到等語（見本院更㈠卷第33頁），足徵被上訴人將上訴人調動至營業單位之儲備課長，與上訴人所學相關，而為上訴人之專業學識範圍，被上訴人復對上訴人再加培訓，雖該職務內容與安全課有所不同，上訴人亦願學習之，則該新職對上訴人於體力及技能均無不能勝任之理；且被上訴人係將上訴人調至新職並加以培訓，始稱之為儲備課長，若培訓通過，即為課長，故被上訴人仍係調派上訴人為課長之主管職務，並非降職，亦維持原薪，則對上訴人之勞動條件，並未作不利之變更；末以被上訴人要求上訴人於原景美分公司任職，自亦無調動工作地點過遠之問題。綜上，被上訴人於99年3月9日以存證信函通知上訴人於函到3日復職並擔任被上訴人景美分公司營業單位儲備課長，符合前開內政部函示之調動5原則，該調動自為合法，而上訴人不爭執其於99年3月11日收受該復職存證信函（見本院更㈠卷第169頁反面），則上訴人應於99年3月15日（99年3月11日依民法第120條第2項規定始日不算入）到職依被上訴人合法調動之職務提供勞務，揆諸前開意旨，被上訴人受領遲延之狀態即為終了，惟上訴人拒絕依被上訴人指派之新職務提供勞務，是上訴人自不得請求自99年3月15日起之報酬。上訴人主張被上訴人前開調動不符前開內政部函示之調動5原則，為不合法調動云云，自不足取。
㈢上訴人再主張被上訴人對伊非法解僱後，再告知伊原擔任之
安全課課長職缺已有他人擔任，而將伊調為他職，顯為權利濫用云云。惟查，上訴人職司被上訴人景美分公司安全課課長一職原應執行如前開不爭執事項㈡之閉店流程，惟98年12月29日晚間11時賣場打烊後，總公司營運部安全經理於翌日（30日）凌晨零時訪視賣場時，查詢中興保全，得知最終區與第5區未設定（保全），進入最終門後發現上訴人與安全課工讀生賴泱全、進入維修值睡室找維修時發現海鮮課長鄭乃銘在維修課內，維修課內有飲料（均未貼標亦與鄰近倉庫商品混淆）、宵夜、多數煙蒂、與網路遊戲開心農場，因而填具營運部安全經理訪店紀錄表，載明改善建議：「『夜間留置屬重大缺失』，請景美店提報營運部懲處改善計畫」，此有營運部安全經理訪店紀錄表可稽（見原審卷第61頁），且為上訴人所不爭，縱使上訴人係依值班經理指示與工讀生賴泱全留在賣場調閱監視錄影帶，以查明賣場藥局商品不明空盒之由來，然海鮮課課長鄭乃銘仍屬不符前開閉店流程而有無故夜間留置之情形，是上訴人仍有未善盡其安全課課長應遵守閉店流程作業以維持賣場安全秩序之不當行為，被上訴人要非不得對上訴人施以降職、減薪且為調職之懲戒處分，惟因上訴人不從，被上訴人乃依勞基法第11條第5款規定予以解僱（依原審卷第4頁上訴人於起訴狀所載）；雖該解僱不符勞基法第11條第5款規定且與解僱最後手段性原則（參見本院前審判決理由，見本院前審卷第98頁反面、第99頁），然被上訴人既得對上訴人因前開員工之夜間留置行為施以解僱以外之懲戒，因上訴人未能接受，被上訴人始依勞基法之規定予以解僱，而上訴人遭解僱後被上訴人景美分公司之安全課不能一日無主管執行職務，被上訴人自得指派他人執行該職務，因此上訴人未能於99年3月間經調動回原安全課課長乙職，仍係起因於上訴人不當行為及拒絕被上訴人原合法之解僱以外的懲戒處分甚明；上訴人單以被上訴人非法解僱後，再告知伊原擔任之安全課課長職缺已有他人擔任，而將伊調為他職，主張被上訴人權利濫用云云，要屬無據。
八、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第1項、第233條第1項前段分別定有明文。依前所述，被上訴人應給付上訴人99年2月份薪資2萬6,988元、99年3月份薪資1萬5,400元共計4萬2,388元（計算式：2萬6,988元＋1萬5,400元＝4萬2,388元），兩造不爭執被上訴人應給付薪資日為次月10日（見本院更㈠卷第36頁聘雇協定第2條約定員工薪資於次月發放），是依前開意旨，被上訴人並應分別自99年3月11日、99年4月11日始依序對上訴人99年2月份薪資2萬6,988元、同年3月份薪資1萬5,400元負法定利息之遲延責任。
九、綜上所述，被上訴人預告99年1月10日終止兩造間僱傭契約雖不合法，惟其於99年3月9日已合法調動上訴人職務，因上訴人未提供勞務，自不得請求被上訴人給付合法調動後之薪資。從而，上訴人依民法第487條規定請求被上訴人給付4萬2,388元，及其中2萬6,988元部分自99年3月11日起，其餘1萬5,400元部分自99年4月11日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核理由雖有不同，結論並無二致，應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第463條、第79條，判決如主文。
中華民國101年8月22日
勞工法庭
審判長法官魏麗娟
法官黃明發法官李媛媛正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中華民國101年8月22日
書記官李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。