裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上重更(一)字第27號刑事判決
裁判日期：民國96年06月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上重更㈠字第27號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人吳建勛律師
李汶哲 律師 鄭旭廷 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字第16號中華民國95年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第22267號、第22483號、第23187號、94年度偵字第925號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因粉末壹佰零陸包（合計淨重叁萬陸仟肆佰零貳點零捌公克）及海洛因磚叁包（共伍塊磚，合計淨重壹仟捌佰貳拾貳點壹伍公克），均沒收銷燬之；海洛因粉末、海洛因磚之外包裝（分別重貳仟零壹拾點叁玖公克及壹佰捌拾壹點捌柒公克）、 郭榮福 所有之行動電話壹支、 陳泰嘉 所有之耐吉牌旅行袋壹個、甲○○所有之 吉益發 十二號漁船壹艘，均沒收。
事實
一、甲○○於民國93年8月上旬某日經 莊財源 （與 李勝得 均為郭榮福同母異父之弟，尚未到案，另由臺灣高雄地方法院檢察署通緝中）介紹，認識郭榮福（業經判處無期徒刑確定）及李勝得（尚未到案，另由臺灣高雄地方法院檢察署通緝中）後，均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，並屬行政院公告為懲治走私條例「公告管制物品項目及其數額」甲類第4款之管制進出口物品，不得非法持有、運輸及私運進口，竟基於運輸第一級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡，共同謀議自大陸地區運輸海洛因來臺，約定由甲○○負責策劃、出資及安排貨源，郭榮福負責在臺灣聯絡相關事宜，莊財源負責在大陸安排舢舨運輸，李勝得負責在臺灣購買船舶擔任船長並尋找2名船員以出海接應。先由甲○○交付美金10,000元予不知情之 洪國林 （為郭榮福之姪），攜往泰國資遣郭榮福在當地之漁船船員，郭榮福於93年8月14日自馬來西亞搭機返回臺灣後，即依所謀計劃，由甲○○偕同郭榮福先後於同年8月24日、9月1日及10月17日先後3次出境前往大陸地區，其中8月24日（即第1次）至大陸時，即在福建省惠安巿 崇武 鎮莊財源租屋處協議應在臺灣購買漁船，返回臺灣後，郭榮福即帶同李勝得與甲○○討論如何購買漁船，並由李勝得出面，以甲○○出資之新臺幣（下同）1,250,000元，向不知情之 陳文瑞 購買其所有登記 陳聰吉 名下之吉益發十二號漁船，並於同年9月6日辦理登記於不知情之 郭雪卿 （為郭榮福之女）名下；李勝得再於同年9月間覓得陳泰嘉、 陳宗德 （業經分別判處有期徒刑17年、有期徒刑15年確定）同意擔任吉益發十二號漁船之船員。甲○○、郭榮福於10月17日（即第3次）前往大陸後，甲○○指示莊財源偕同郭榮福搭車前往廈門會合，由另名同有運輸海洛因犯意聯絡之不詳姓名年籍成年男子，將莊財源、郭榮福帶往某公寓內搬運裝有海洛因之行李2箱，攜回福建省惠安市崇武鎮郭榮福租屋處藏放後，郭榮福於同年10月24日搭機返回臺灣，乃以其所有0000000000號行動電話，分別與甲○○、莊財源聯絡安排接運海洛因之細節，並於同年10月28日8時許，李勝得駕駛吉益發十二號漁船欲自屏東縣琉球鄉白沙漁港出發前到場指示，陳泰嘉及陳宗德以為欲走私之毒品為搖頭丸（即MDMA，屬第二級毒品），竟仍共同基於前往大陸地區運輸毒品來臺灣地區之犯意聯絡，與船長李勝得共同駕駛吉益發十二號漁船出發，未經主管機關許可航行至大陸地區，迄同月29日22時許，抵達預定會合之大陸地區福建省崇武沿海12海哩內某處海面後，李勝得即與在大陸地區之甲○○、莊財源取得聯繫，而莊財源及另名同有運輸海洛因犯意聯絡之不詳姓名成年男子，則自大陸地區福建省崇武沿海某處，共同駕駛不詳之人所有之舢舨1艘，裝載以不詳之人所有之旅行袋3個及綠色塑膠袋1個分裝之海洛因，運送至預定地點與吉益發十二號漁船會合，並以探照燈相互聯繫，雙方原欲以丟繩子方式接運海洛因，惟因風浪過大而改以兩船碰撞後丟包方式，由莊財源及另名不詳姓名成年男子將裝有海洛因之旅行袋3個丟至吉益發十二號漁船之甲板上，再由李勝得、陳泰嘉將海洛因藏置於船長室內，陳宗德則在旁回收繩子。接駁海洛因完成後，李勝得、陳泰嘉、陳宗德隨即輪流駕駛吉益發十二號漁船返回臺灣，途中遭遇疑似海岸巡防署之巡防艇，李勝得為避免查緝，準備將海洛因丟入海中，經陳宗德察看後表示並非海岸巡防署之巡防艇而作罷，惟李勝得於準備丟棄時，發覺其中1個旅行袋破損，而將其內之海洛因換裝至陳泰嘉所有之耐吉牌旅行袋內；至此，陳泰嘉、陳宗德始明知所運輸之毒品並非搖頭丸，而是海洛因。同年10月31日8時30分許，李勝得、陳泰嘉、陳宗德將海洛因運抵屏東縣琉球鄉白沙漁港，嗣先後於同年11月2日16時許及3日零時許，為警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，在吉益發十二號漁船船艙內，查扣以旅行袋3個（其中耐吉牌旅行袋1個為陳泰嘉所有，另2個旅行袋為不詳之人所有）藏置之海洛因粉末106包（合計淨重36,402.08公克，包裝重2,010.39公克，平均純度44.78%，純質淨重16,300.85公克）及海洛因磚3包（共5塊磚，合計淨重1,822.15公克，包裝重181.87公克，平均純度54.52%，純質淨重993.44公克），並經警循線分別查獲甲○○、郭榮福，並扣得郭榮福用於聯絡之行動電話手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚）。
二、案經海巡署東部地區巡防局臺東機動查緝隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。又刑事訴訟法第208條第1項前段，對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第
202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者，則刑事訴訟法第158條之3有關：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此即無適用之餘地。本件臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託法務部調查局，就扣案之粉末及塊磚是否確為海洛因予以鑑定，該局已出具鑑定報告，且就鑑定之過程、依據及結論詳予記載，該鑑定報告自得作為證據。
二、又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發；通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）與共犯郭榮福及未到案之共犯莊財源、李勝得涉嫌自大陸地區走私第一級毒品海洛因來台，危害社會秩序情節重大，有相當理由可信其通訊內容與販賣毒品有關，難以其他方法蒐集或調查證據，經海巡署台東機動查緝隊向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由該署檢察官於93年7月22日核發雄檢楠監暑續字第1515號、93年8月17日核發雄檢楠暑字監續第1716號、93年9月16日核發雄檢楠暑字監續第1949號、93年10月14日核發雄檢楠暑字監續字第2138號之通訊監察書，為合法之通訊監察，在通訊監察期間即93年7月22日至93年11月12日所取得被告與共犯郭榮福、莊財源、李勝得間對話之錄音，並無違法取證之瑕疵，依此核發之通訊監察書所監聽之錄音帶及譯文，依法有證據能力，是其監聽錄音及譯文均得為作為證據。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且被告及辯護人未提出有何顯不可信之情形，是依上開規定得為證據。查：㈠共犯郭榮福於93年11月4日、11月15日、11月18日、11月19日及94年1月13日之偵訊筆錄（結文附於偵字第22483號影印卷第33、57、63、79、173頁）；㈡共犯陳宗德於93年12月30日之偵訊筆錄（結文附於偵字第22483號影印卷第130頁）；㈢共犯陳泰嘉於94年11月3日之偵訊筆錄（結文附於偵字第22483號影印卷第174頁）；㈣證人洪國林於93年12月6日、23日之偵訊筆錄（結文附於偵字第22267號影印卷第109頁、偵字第22483號影印卷第120頁）；㈤證人陳文瑞於94年1月19日之偵查筆錄（結文附於偵字第22267號影印卷第175頁），均經具結，除共犯郭榮福93年11月18日部分另予剔除如後述外，其餘於偵查中之陳述，均有證據能力。
四、共犯郭榮福否認其於93年11月18日偵訊筆錄（偵字第22267號影印卷第52頁第17、18行）之真實性，經本院前審勘驗該次偵訊錄影帶，結果：郭榮福係回答：「從公寓裡面拿下來，不知道是什麼東西，後來我們搬到我崇武住處時我弟弟（莊財源）才打開來，我才知道是一包一包的，不知道是什麼」，與偵訊筆錄所載：『打開給我看，就是這一批毒品』不符（本院上訴卷第143頁），故共犯郭榮福此部分之陳述，，依刑事訴訟法第100條之1第2項規定，應無證據能力。
五、共犯陳泰嘉否認其於93年12月30日警詢筆錄（偵字第22483號影印卷第143至148頁以下）之真實性，經本院前審勘驗結果（本院上訴卷第142、143頁）：
㈠第172頁第2行部分：筆錄記載：『陳宗德亦拿1包去船長
室』；與勘驗之結果：被告陳泰嘉回答：「我拿1包去船長室，後來去拿菜去廚房煮飯，1包是船長拿的」，經警員追問：「是不是3個人各拿1包？」，陳泰嘉回答：「我不了解」，並不相符，是此部分之記載無證據能力。
㈡第172頁第6行部分：筆錄記載「返回台灣途中李勝得告訴
我該批毒品聞起來酸酸的，我就告訴他如果是Ｋ他命就沒有酸味，只有海洛因才有酸味」，勘驗結果與錄音帶無誤，是此部分之記載有證據能力。
㈢第172頁第8行部分：勘驗結果，陳泰嘉表示：「要將毒品
丟入海中的只有陳泰嘉、李勝得，陳宗德在船上看那條船是不是巡邏艇」，筆錄漏未記載，是此部分有證據能力。
㈣第172頁第8、9行部分：筆錄記載「不慎將1只旅行袋刺
破，始發現該批毒品是一級毒品海洛因」，勘驗結果：陳泰嘉回答『是毒品』，並不相符，故『是毒品』部分有證據能力；「是一級毒品海洛因」部分無證據能力。
㈤第172頁第8、9行部分：勘驗結果：警員追問是否大家都
知道是毒品？陳泰嘉回答：『大家都知道』，筆錄漏未記載，是此部分有證據能力。
㈥第172頁第8、9行部分：勘驗結果：警員追問是一級毒品
？陳泰嘉回答：「要換旅行袋時，才看到」，與筆錄記載不符，以勘驗之結果為正確，故勘驗結果：『要換旅行袋時，才看到是一級毒品』部分有證據能力。
六、本件卷內所有證據資料，除上述部分外，其餘證據資料均經檢察官、被告及辯護人，於本院審理時同意作為證據，本院審酌其餘各項證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告雖坦承曾與郭榮福前往大陸3次，且有出資購買吉益發十二號漁船，惟否認有共同私運海洛因之犯行，辯稱：我在大陸作按摩生意時認識莊財源，郭榮福因為沒去過大陸且不識字，所以莊財源拜託我帶郭榮福去大陸，至於漁船是透過李勝得購買，我買漁船是為了運輸茶葉及檳榔，不是要運毒品，我知道李勝得於94年10月28日駕駛漁船至大陸，但不知道他們會去運毒品云云，經查：
㈠吉益發十二號漁船係由被告出資1,250,000元，經李勝得出
面向陳文瑞購買，並登記郭榮福之女郭雪卿名下，再由李勝得找陳泰嘉、陳宗德同意擔任吉益發十二號漁船之船員，而郭榮福於出港前曾經到場指示，該船於同年10月28日8時許自屏東縣琉球鄉白沙漁港出發，迄同月29日22時許抵達大陸地區福建省崇武沿海12海哩內某處，與莊財源及另名不詳之成年男子駕駛之舢舨會合後，莊財源及另名男子即以丟包方式，將扣案之海洛因丟至吉益發十二號漁船上藏放，李勝得、陳泰嘉、陳宗德即返航並於同年月31日8時30分許將海洛因運抵屏東縣琉球鄉白沙漁港，嗣遭警在吉益發十二號漁船內查獲扣案之海洛因粉末及塊磚等情，業經證人郭雪卿、陳文瑞於警訊陳述屬實（警卷第12、13頁；海巡署卷第18、19頁），並經檢察官偵查時，共犯陳宗德於93年12月30日（偵字第22483號影印卷第133至141頁）；共犯陳泰嘉於94年
1月13日（偵字第22483號影印卷第159、160、163頁）；共犯郭榮福於93年11月4日、11月15日、11月18日、11月19日、94年1月13日（偵字第22483號影印卷第28、29、53至55、60至62、70至77、159至164頁），及證人陳文瑞於94年1月9日（偵字第22267號影印卷第172、173頁），分別具結證述明確。並有漁船進出港申請書、吉益發十二號漁船及查獲海洛因之照片在卷可憑（警卷第15、18、19頁、海巡署卷第21至43頁），及海洛因粉末106包、海洛因磚塊
3包扣案可佐。且經送法務部調查局鑑定結果，確定均含有海洛因成分，其中海洛因粉末106包，合計淨重36,402.08公克，空包裝重2,010.39公克，平均純度44.78%，純質淨重16,300.85公克；另外海洛因磚3包，共5塊磚，合計淨重1,822.15公克，空包裝重181.87公克，平均純度54.52%，純質淨重993.44公克之事實，有該局94年1月10日調科壹字第220018699號鑑定通知書在卷可稽（偵字第23187號影印卷第71頁）。是被告所出資購買之吉益發十二號漁船，確由李勝得、陳泰嘉及陳宗德受郭榮福指示駕駛航行至大陸地區，並與莊財源及另名男子在預定地點會合接運扣案之海洛因後，將之私運進入臺灣，應堪認定。
㈡又郭榮福係經莊財源介紹纔與被告認識，被告要郭榮福在臺
灣運送毒品，因郭榮福缺錢資遣漁船船員，乃由被告交付美金10,000元予郭榮福之姪洪國林，攜往泰國資遣郭榮福在當地之漁船船員，嗣郭榮福於93年8月14日由馬來西亞搭機返回臺灣後，係由被告幫郭榮福辦理台胞證，並偕同郭榮福先後於93年8月24日、9月1日及10月17日前往大陸，第1次郭榮福與莊財源在惠安巿崇武鎮租屋處同住，被告當時即已提議要在臺灣買船，從大陸回來時，並由郭榮福帶同李勝得與被告討論如何購買漁船，並由被告提供資金；第2次郭榮福則在莊財源租屋處等候消息，期間，被告曾返回臺灣與李勝得處理漁船過戶及付款事宜，再赴大陸與郭榮福會合後纔回臺灣；第3次則是被告向郭榮福說已經有貨，要去大陸看貨，至大陸後係由被告前往取貨，莊財源與郭榮福則等被告聯絡後，搭車前往廈門與被告會合，再由1名不詳姓名年籍之成年男子，將莊財源及郭榮福帶往某公寓內，搬運裝有海洛因之行李2箱返回惠安市崇武鎮郭榮福租屋處藏放，被告並交待郭榮福可以先行返回臺灣，等漁船要出港時再與其聯絡，郭榮福依其指示返回臺灣後，即交待李勝得開船前往大陸運送海洛因等情，業據共犯郭榮福於偵查中指證綦詳（偵字第22483號影印卷第27至31頁、53至55、61、159至162頁），其所述資遣船員部分，核與證人洪國林於警訊及偵查所稱：被告確有交付10,000元美金給我，郭榮福叫我到泰國發船員薪資等情相符（偵字第22483號影印卷第106至108頁、偵字第22267號影印卷第94至96頁、106至108頁），亦相符合。郭榮福就其先後3次與被告一起前往大陸，究竟如何分工進行私運毒品，均已明確指證，亦未刻意迴避其所參與者乃係負責彼等聯絡之工作，參以莊財源、李勝得均為郭榮福同母異父之兄弟，郭榮福亦明確指證渠等確有參與運送毒品，並無脫免己責而蓄意嫁禍共犯之危險，應無刻意構陷被告之必要，證言內容應可採信。是依郭榮福所述情節，堪認被告在本件自大陸地區走私運送海洛因進入臺灣地區之過程中，確係基於主導地位，由其全程負責策劃、出資及安排貨源。而郭榮福於94年11月3日原審詰問時，雖稱：是莊財源要被告帶我去大陸，莊財源說要運搖頭丸回臺灣，我與莊財源去廈門時拿毒品時，被告並未在場，那10,000元美金是我向莊財源借的，我之前有講很多對被告不利的話，是為了要幫莊財源脫罪云云（原審卷第191、192頁）。惟郭榮福於偵查中所為不利被告之指證，並未刻意隱瞞自己及莊財源、李勝得所參與之運毒犯行，已如上述，郭榮福至原審詰問時，因其為另案被告且已遭判刑，故作證時會對利害關係有所衡量，而故意為有利或不利於其他共犯之證述，本不宜全然採信。本院認郭榮福於檢察官偵查時，多次命其具結訊問結果，所為指證前後並無矛盾，並與共犯陳宗德、陳泰嘉及其他證人所述相符，復有監聽錄音譯文可佐（詳如後述），自應以偵查中之指證為可採。故郭榮福事後翻異，要係故意迴護被告之詞，不足採信。
㈢再者，郭榮福於93年10月24日搭機返回臺灣後，即進行聯絡
安排漁船出海運送毒品，於李勝得、陳泰嘉及陳宗德93年10月28日8時許駕駛吉益發十二號漁船出港，迄同年10月31日
8時30分許將扣案之海洛因運抵屏東縣琉球鄉白沙漁港，前後期間，郭榮福所有之0000000000號行動電話，經檢察官93年10月14日依法核發通訊監察書（原審卷第121頁）監聽結果，郭榮福曾以該行動電話聯繫被告及莊財源，就本件漁船運送海洛因之相關過程，為下列通話記錄（編號⑴至編號⑺部分，被告通話當時係在大陸，郭榮福則在臺灣；編號⑻部分，被告與郭榮福通話當時均在臺灣）：
⑴93年10月25日8時41分（即起訴書所附譯文編號36）：
郭榮福稱：「颱風」這樣子，我看看禮拜三有沒有辦法「行」（台語），今天是沒辦法「行」（台語）了，看禮拜三能不能過去「泡茶」莊財源稱：我知道啦，我有在看，今天走了就過了啦！郭榮福說：今天走過，明天風可能還是很大。
（郭榮福於偵查中就此部分對話用意證稱：「泡茶」指開船去大陸運毒之意，偵字第22483號影印卷第70、71頁）⑵93年10月25日23時43分（即起訴書所附譯文編號37）：
被告稱：「 郭仔 」，我「大ㄟ」啦，你明天過去找我們朋友的時候，你要記得把「電話卡」拿給他哦（郭榮福於偵查中就此部分對話用意，證稱：被告叫我拿大陸的電話卡給李勝得，是待船到大陸時聯絡要用的，偵字第22483號影印卷第71頁）⑶93年10月26日13時7分（即起訴書所附譯文編號38）：
被告稱：「朋友」如果明天把事情辦一辦，明天下午就可以交代朋友好「那個」呢！郭榮福稱：對啦！我知道啦！被告稱：你那個「電話」記得要拿給他一下。
郭榮福稱：好啦！已經拿給他了。
被告稱：「那個」，明天如果有跑出去「玩」。
郭榮福稱：我知道啦！我再打電話跟你說，看他何時要出去「玩」。
郭榮福稱：有什麼事情要做的時候，我會再跟你交代，再跟你說啦！被告稱：好啦！萬一有什麼事情，看怎樣先跟我們講一下（郭榮福於偵查中對此部分對話用意，證稱：被告問我是否有將電話卡拿給李勝得，及船要出港時再與他聯絡1次，偵字第22483號影印卷第71頁）⑷93年10月28日8時9分（即起訴書所附譯文編號42）：
郭榮福稱：「朋友」他們都去「泡茶」了啦！被告稱：這樣哦！那麼早就起來「運動」（台語）了。
郭榮福稱：睡不著了，「日頭」（台語）已經出來了。被告稱：他們出來多久了？郭榮福稱：10多分鐘了。
被告稱：這樣哦！辛苦了，如果他門過來我這，我再跟你們說。
郭榮福稱：好。
（郭榮福於偵查中就此部分對話用意，證稱：「朋友」指李勝得，「去泡茶」指船已經開出去了，被告當時人在大陸，偵字第22483號影印卷第73頁）⑸93年10月29日11時50分（即起訴書所附譯文編號43）：
被告稱：「他」確實有出來嗎？郭榮福稱：有啦！被告稱：會不會拖到很晚才出來還是怎樣？郭榮福稱：昨天8點初船就開出去了。
被告稱：奇怪，說要來「泡茶」也沒消沒息。
郭榮福稱：那可能是．．．，這邊現在看起來也沒有風啊！他出去的時候有 冷鋒 ，也是冷而已啊，他也不能說．．
．最慢今天也一定會到。
被告稱：奇怪，昨天才8點多，現在已經9點，到現在也超過1天了。
郭榮福稱：不會啦！等一下我下去，我坐船回來，回到「琉球」再用「卡」（台語）打給你（郭榮福於偵查中就此部分對話用意，證稱：被告是問船為何還未到，我告訴被告可能有風較慢，偵字第22483號影印卷第73頁）⑹93年10月29日13時43分（即起訴書所附譯文編號45）：
被告稱：沒有啦！現在他們到底有出來嗎？郭榮福稱：有啦！現在我有打過去說他們還沒到啊，還沒接到人啦。
被告稱：我知道啦！他們那邊就一直催的要死，因為他們在公園那邊等很久了，在公園那邊風又很大。
郭榮福稱：昨天就帶過去了。
被告稱：你有沒有辦法了解他們是幾點在那？郭榮福稱：我昨天早上就跟他們在那邊，他們昨天早上過去的啦！被告稱：奇怪，不可能到現在啦！郭榮福稱：我不知道啊！這還要再等等看，等看看能不能和你們聯絡啦！被告稱：你「卡」（台語）有拿給他吧！郭榮福稱：有啦！（郭榮福於偵查中就此部分對話用意，證稱：被告在問船為何還沒到，我就告訴他，我有回去小琉球看李勝得是否有把船再開回頭，可能大陸那邊的人在等待交貨，偵字第22483號影印卷第73頁、第74頁）⑺93年10月29日16時20分（即起訴書所附譯文編號47）：
被告稱：喂！「 榮仔 」！急死了呢！都還沒消息呢！郭榮福稱：怎麼會這樣啦！被告稱：氣死了啦！郭榮福稱：我剛才有打，收訊很差。
被告稱：去問問看啦！不然會急死，會煩惱啦！郭榮福稱：好啦！（郭榮福於偵查中就此部分對話用意，證稱：因為船還未到，被告在著急並催我，偵字第22483號影印卷第74頁）⑻93年10月31日15時41分（即起訴書所附譯文編號55）：
被告稱：你記得要帶那個「少年仔」（台語）過來呢！郭榮福稱：沒有啦！沒有啦！我有話要先跟你說啦。
被告稱：啊？郭榮福稱：我先跟你講話啦！再去帶那個「少年仔」（台語）啦！被告稱：好啦！好啦！你先過來再說了啦！你幾點會到（郭榮福於偵查中就此部分對話用意，證稱：「少年」是指那5塊樣品，我是要過去跟被告說都有人在看守無法拿，我與被告見面後，被告說再看看，可能2、3天警方就不會監控了，偵字第22483號影印卷第74頁）按私運或交易毒品均涉及龐大金錢利益，且為避免警方查緝，依常理一般人均知應避免直接講明要購買毒品，而是使用隱喻或暗語，是依上述監聽錄音譯文之內容，被告與郭榮福進行通話時，雖未直接使用運送毒品等相關字眼，然此應屬躲避警方追緝之方法，且郭榮福已於偵查中明確證稱，所謂「泡茶」即指開船至大陸運送毒品之意，並就雙方於本件運送毒品過程中所為聯繫內容之真意詳為證述。綜合上述通話內容可知，被告自郭榮福93年10月24日搭機返臺後，即積極與郭榮福及莊財源進行電話聯繫私運毒品事宜，吉益發十二號漁船出港後，因颱風剛離開臺灣，風浪尚大，李勝得無法順利至大陸沿海進行毒品接駁，被告因心急尚且打電話予郭榮福進行確認，並於李勝得載運扣案海洛因返回臺灣後，要求郭榮福先將其中海洛因磚樣品（即扣案之海洛因磚塊3包）交付，此與郭榮福指證被告實係本件私運海洛因來臺之主要出資及策劃人之情節，均相符合。是綜合郭榮福之指證及監聽錄音譯文內容，被告乃係本件私運海洛因之策劃、出資及負責貨源者，豈有不知其在大陸取得所欲私運進入臺灣之毒品為何之理，辯護人所稱被告誤以為運送之物係搖頭丸，且有所知輕於所犯云云，均不可採。
㈣綜上各項，被告之罪證已經明確，所辯應屬卸責之詞，不足採信，犯行洵堪認定。
二、按司法院大法官會議釋字第109號解釋：「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中。共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第4項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品；且自大陸地區私運物品進入臺灣地區者，以私運進口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。被告實際上為吉益發十二號漁船之所有人，其與郭榮福、陳宗德、陳泰嘉及未到案之莊財源、李勝得、另
2名不詳姓名年籍之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，共同以中華民國船舶未經許可航行至大陸地區，接運管制進出口之第一級毒品海洛因，將之私運進入臺灣地區之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項、第12條自大陸地區私運管制物品進口罪及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項前段未經許可駕駛船舶航行至大陸地區罪，且均為共同正犯。被告持有海洛因之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯之運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪間，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重罪之運輸第一級毒品罪處斷。所犯未經許可航行至大陸地區罪與運輸第一級毒品罪間，具有修法前方法目的之牽連關係，應從一重罪之運輸第一級毒品處斷。公訴人雖未就被告未經許可駕駛船舶航行至大陸地區罪部分提起公訴，惟此部分與起訴論罪科刑之運輸第一級毒品罪部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項、懲治走私條例第2條第1項、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項前段，雖未修正，惟上述各罪併科罰金部分，因刑法第33條第5款有關罰金刑之規定已有修正，依修正前之規定：「罰金：（銀元）1元以上」，修正後之刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，比較修正前後之罰金刑輕重，上述各罪罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，依刑法第2條第1項從舊從輕原則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用有利於被告之行為時法論罪。至於刑法第55條牽連犯之規定，雖於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，改採數罪併罰，惟依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利之行為時法即舊法，論以牽連犯較為有利於被告。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠李勝得、陳宗德、陳泰嘉駕駛吉益發十二號漁船，係在大陸福建省崇武沿海12海哩內某處海面接駁扣案之海洛因，已據被告陳泰嘉於本院另案審理時供述明確，原審僅認定在大陸沿海某處之預定地點，並非明確，自有未洽。㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯運輸毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，法院無審酌之餘地。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第2款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收。原判決主文雖諭知海洛因粉末及海洛因磚之外包裝、郭榮福所有之行動電話一支、陳泰嘉所有之耐吉牌旅行袋1個均沒收。惟事實欄內並無任何有關扣案海洛因之外包裝為被告或其共犯所有之記載，亦未載及郭榮福以行動電話與被告聯絡運輸海洛因之情事，理由內亦未敘明認定海洛因之外包裝屬被告或共犯所有之依據，且未說明如何認定所諭知沒收之行動電話確屬郭榮福所有，均有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，並無理由；至於被告運輸海洛因來台，惡性固屬重大，但尚未流入市面，其罪應不致死，且處以無期徒刑，應可警惕並收效尤，檢察官上訴意旨，以被告應判處死刑及併科罰金，本院認為亦無理由。然原判決既有上述各項可議之處，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告不循正途賺取生活所需，僅貪圖一己私利即私運大量海洛因來臺，雖經警方及時查獲而未流入市面，惟查獲之毒品海洛因驗後淨重已高達38公斤餘，數量龐大，已足以嚴重戕害國人身心健康及社會秩序，且被告於本案係居於主導地位，情節顯較其他共犯嚴重，犯後一再飾詞狡辯，毫無悔意，惟念所運輸之海洛因已為警查獲，尚未造成實質損害等一切情狀，仍如原審量處無期徒刑，併宣告褫奪公權終身。扣案之海洛因粉末106包（合計淨重36,402.08公克）及海洛因磚
3包（共5塊磚，合計淨重1,822.15公克），均為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，應依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗用之海洛因既已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬之。又海洛因粉末、海洛因磚之外包裝（分別重2,010.39公克及181.87公克）均為被告所有供包裹海洛因，防其裸露、潮濕，便於攜帶所用之物；共犯郭榮福所有之行動電話1支，為供其與被告聯絡運輸海洛因所用之物；共犯陳泰嘉所有之耐吉牌旅行袋
1個，為供裝置海洛因所用之物；吉益發十二號漁船則為被告所有供運輸海洛因使用之水上交通工具，依共同犯罪行為應由共犯各負全部責任之原則，均應分別依同條例第19條第
1項、第3項之規定宣告沒收之。至於被告及李勝得、莊財源所使用之行動電話、舢舨1艘、旅行袋2個、綠色塑膠袋
1個等物，並無任何積極證據，足資證明為渠等所有之物，不予宣告沒收。另扣案之郭榮福及洪國林之國民身分證影本各1張，與本件運輸海洛因之犯行並無直接關聯，爰不予宣告沒收之。
四、公訴意旨雖以被告亦涉毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例參照）。本件公訴人認被告涉犯有販賣第一級毒品之犯行，無非係以其等運輸之海洛因數量甚鉅，顯無供自己施用之理，足認其有共同販賣海洛因之犯意。按運輸毒品之原因不一而足，並非僅止於販賣一端，就此，公訴人並未提出任何積極證據以證明被告主觀上有何牟利之意圖，或客觀上有販入或販出海洛因之行為，自不得僅以運輸海洛因之數量甚鉅一節，遽認被告有共同販賣海洛因之犯行。此外，檢察官亦未提出其他積極證據，足供本院審認被告確有販賣海洛因之犯行，自應認被告販賣第一級毒品之犯罪嫌疑不足，惟如此部分成立犯罪，應與被告所犯運輸第一級毒品罪之犯行部分，有修法前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項、第3項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第37條第1項，修正前刑法第55條後段，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國96年6月25日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月25日
書記官黎珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣300萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條：
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條第1項：
中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後18個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項：
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第
1項規定或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣100萬元以上1,500萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。