裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1313號刑事判決
裁判日期：民國107年09月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1313號上訴人即被告 許芳菱 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 苗栗 地方法院107年度訴字第56號中華民國107年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度毒偵字第2192號、
107年度毒偵字第156號、106年度偵字第6678號、107年度偵字第587號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院95年度毒聲字第193號裁定送觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年8月10日釋放出所，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第829號案件為不起訴處分確定；其又於觀察勒戒執行完畢後5年內之97年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院98年度訴字第11號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑
7月確定（第一案）；復於98年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院98年度訴字第434號判決判處有期徒刑6月、
3月，定應執行有期徒刑7月確定（第二案）；再於98年間因偽造文書等案件，經臺灣苗栗地方法院98年度訴字第548號判決判處有期徒刑7月、5月，定應執行刑有期徒刑10月確定（第三案），上開三案復經臺灣苗栗地方法院99年度聲字第116號裁定應執行有期徒刑1年10月確定；其再於99年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院99年度訴字第332號判決判處有期徒刑4月確定（第四案），經接續執行後，於100年4月8日假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑5月又18日，於103年5月29日執行完畢。詎其仍不知悔悟，復基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於106年12月13日21時許，在苗栗縣○○市○○路之租屋處，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器（已丟棄滅失）內，用火燒烤使之產生煙霧，以吸取煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；其又另基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於106年12月14日上午11時許，在苗栗縣頭份市某路邊其所駕駛之自用小客車內，以將海洛因摻入香菸中點火吸食之方式，施用海洛因1次。嗣經員警於106年12月14日15時25分許，持臺灣苗栗地方法院所核發之拘票拘提甲○○，警方並經甲○○同意前往其所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車搜索，當場扣得海洛因1小包（淨重0.2213公克，驗餘淨重0.2139公克）、甲基安非他命1小包（淨重
0.3693公克，驗餘淨重0.3659公克），警方另徵得其同意採集其尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1、2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣海洛因、甲基安非他命營利之犯意，意圖營利販賣海洛因、甲基安非他命，以其所持用之金色iPhone手機（搭配行動電話門號0000000000號，該門號原為其男友 廖仁旗 所使用，於廖仁旗因販賣毒品案件於
106年9月22日遭羈押後，該門號即交由甲○○使用）作為販賣海洛因、甲基安非他命之聯絡工具，而分別為下列販賣海洛因、甲基安非他命之行為：
㈠甲○○於106年9月26日上午6時5分、11時16分、13時43
分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與 陳文彬 所持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易海洛因之相關事宜後，2人隨即於同日13時57分許，在苗栗縣○○鎮○○街「全家福鞋店」前見面，甲○○即在其自用小客車上，販賣並交付海洛因1小包予陳文彬，陳文彬則暫時賒欠購毒價金新臺幣（下同）1,000元，陳文彬於翌日再將購毒價金1,000元交付予甲○○。
㈡甲○○於106年9月28日17時4分、40分許，以其所持用之
門號0000000000號行動電話與陳文彬所持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易海洛因之相關事宜後，2人隨即於同日17時40分許，在苗栗縣○○鎮○○路○○○號「京元電子」前見面，甲○○即在其自用小客車上，販賣並交付海洛因1小包予陳文彬，並向陳文彬收取購毒價金1,000元。
㈢甲○○於106年10月17日16時57分、21時31分、22時14分許
，以其所持用之門號0000000000號行動電話與陳文彬所持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易海洛因之相關事宜後，2人隨即於同日22時14分通話後不久，在苗栗縣○○鎮○○路○○○○號陳文彬住處前見面，甲○○即在其自用小客車上，販賣並交付海洛因1小包予陳文彬，並向陳文彬收取購毒價金1,000元。
㈣甲○○於106年10月19日13時9分、23分許，以其所持用之
門號0000000000號行動電話與陳文彬所持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易海洛因之相關事宜後，2人隨即於同日13時23分許，在苗栗縣○○鎮○○路上之某便利商店前見面，甲○○即在其自用小客車上，販賣並交付海洛因1小包予陳文彬，並向陳文彬收取購毒價金1,000元。㈤甲○○於106年10月23日16時31分、47分許，以其所持用之
門號0000000000號行動電話與陳文彬所持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易海洛因之相關事宜後，2人隨即於同日16時47分許，在苗栗縣○○鎮○○街「全家福鞋店」前見面，甲○○即在其自用小客車上，販賣並交付海洛因1小包予陳文彬，並向陳文彬收取購毒價金1,000元。㈥甲○○於106年10月25日11時12分、23分許，以其所持用之
門號0000000000號行動電話與陳文彬所持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易海洛因之相關事宜後，2人隨即於同日11時23分許，在苗栗縣○○鎮○○○街○○號「天廚海鮮餐廳」停車場見面，甲○○即在其自用小客車上，販賣並交付海洛因1小包予陳文彬，陳文彬則暫賒欠購毒價金1,00
0元，嗣後陳文彬於2、3日後再將購毒價金1,000元交付予甲○○。
㈦甲○○於106年11月6日13時6分、26分、36分、14時36分
、16時57分、59分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與陳文彬所持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易海洛因之相關事宜後，2人隨即於同日16時59分許，在苗栗縣○○鎮○○街「全家福鞋店」前見面，甲○○即在其自用小客車上，販賣並交付海洛因1包予陳文彬，並向陳文彬收取購毒價金8,000元。
㈧甲○○於106年11月8日上午10時10分、12時、12時2分許
，以其所持用之門號0000000000號行動電話與陳文彬所持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易海洛因之相關事宜後，2人隨即於同日12時30分許，在苗栗縣○○鎮○○街「全家福鞋店」前見面，甲○○即在其自用小客車上，販賣並交付海洛因1小包予陳文彬，並向陳文彬收取購毒價金1,
000元。㈨甲○○於106年10月18日上午11時46分、14時45分、16時1
分、37分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與 張介潮 所持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易甲基安非他命之相關事宜後，2人隨即於同日16時37分許，在苗栗縣○○鎮○○里○○00號張介潮住處路口見面，甲○○即販賣並交付甲基安非他命1小包予張介潮，並向張介潮收取購毒價金1,000元。
㈩甲○○於106年10月23日15時25分許，以其所持用之門號00
00000000號行動電話與張介潮所持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易海洛因之相關事宜後，2人隨後在苗栗縣○○鎮○○里○○00號張介潮住處前見面，甲○○即販賣並交付海洛因1小包予張介潮，並向張介潮收取購毒價金1,
000元。甲○○於106年10月26日15時37分、55分、16時17分、22分
許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與張介潮所持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易甲基安非他命之相關事宜後，2人隨即於同日16時22分許，在苗栗縣竹南鎮君毅中學旁之「全家便利商店」前見面，甲○○即販賣並交付甲基安非他命1小包予張介潮，並向張介潮收取購毒價金1,000元。
甲○○於106年10月27日上午11時21分、16時18分、19時24
分、20時24分、48分、21時11分、16分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與張介潮所持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易海洛因之相關事宜後，甲○○於同日21時16分許，至苗栗縣○○鎮○○里○○00號張介潮住處時，因張介潮不在家，經甲○○以行動電話與張介潮聯繫後，張介潮要甲○○將其所購買之該包海洛因先藏放在其住處其父親之機車旁之箱子內，甲○○即依張介潮之指示將其所欲販賣予張介潮之海洛因1小包藏放在該住處機車旁之箱子內，張介潮則暫賒欠購毒價金1,000元，嗣後再將購毒價金1,000元交付予甲○○。
甲○○於106年10月29日14時3分、15時11分許，以其所持
用之門號0000000000號行動電話與張介潮所持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易海洛因之相關事宜後，2人隨即於同日15時11分許，在苗栗縣○○鎮○○里○○00號張介潮住處門口見面，甲○○即販賣並交付海洛因1小包予張介潮，並向張介潮收取購毒價金1,000元。
甲○○於106年10月30日17時44分、18時22分、19時20分、
49分、55分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與張介潮所持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易海洛因之相關事宜後，2人隨即於同日19時55分許，在苗栗縣頭份市○○路「昌隆廣場」前見面，甲○○即販賣並交付海洛因1小包予張介潮，並向張介潮收取購毒價金1,000元。
甲○○於106年11月3日上午11時31分、12時6分許，以其
所持用之門號0000000000號行動電話與張介潮所持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫交易甲基安非他命之相關事宜後，2人隨即於同日12時6分許，在苗栗縣○○鎮○○里○○00號張介潮住處內見面，甲○○即販賣並交付甲基安非他命1小包予張介潮，並向張介潮收取購毒價金1,000元。
甲○○於106年11月7日17時10分、18時32分、19時15分許
，以其所持用之門號0000000000號行動電話與張介潮所持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫販賣海洛因之相關事宜後，2人隨即於同日19時15分許，在苗栗縣頭份市○○路附近某汽車旅館前見面，甲○○即販賣並交付海洛因1小包予張介潮，並向張介潮收取購毒價金1,000元。
嗣經警對廖仁旗為警查獲前所持用之門號0000000000號行動電話及甲○○於廖仁旗因販賣毒品遭羈押後所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，並經臺灣苗栗地方法院法官核准對上開行動電話門號實施通訊監察後，始查悉甲○○涉有販賣毒品海洛因及甲基安非他命等情事。
三、案經新竹市警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵訊、臺灣苗栗地方法院聲請羈押訊問、原審訊問、準備程序與審理及本院審理時確有於各次訊問時，依法告知被告權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予其充分之機會說明與解釋，且亦查無其有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是以被告於警詢、偵訊、聲請羈押訊問、原審及本院就關於施用第一級、第二級毒品及販賣第一級毒品、販賣第二級毒品所為之自白，均堪認係出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
二、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。
而衛生福利部草屯療養院、詮昕科技股份有限公司分別係經檢察機關概括選任為毒品、尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由海洋巡防總局第十二（新竹）海巡隊、新竹市警察局刑事警察大隊偵查第二隊依檢察機關概括選任囑託衛生福利部草屯療養院、詮昕科技股份有限公司就扣案毒品、被告尿液所為之檢驗報告，即具有證據能力。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人陳文彬、張介潮等人於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據能力。
四、又所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第
1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度台上字第3127號、97年度台上字第1069號刑事判決意旨參照）。而本案所引用被告所持用之行動電話門號0000000000號之監聽錄音，係臺灣苗栗地方檢察署檢察官聲請臺灣苗栗地方法院以106年聲監字第277號、第
326號；106年聲監續字第353號、第425號通訊監察書核准監聽，並經臺灣苗栗地方檢察署陳報臺灣苗栗地方法院認可該通訊監察取得甲○○案件之內容，而經臺灣苗栗地方法院認可，此有上開通訊監察書、臺灣苗栗地方檢察署106年10月25日苗檢鈴宙106他829字0000000000號函、臺灣苗栗地方法院106年10月26日苗院傑刑辰106聲監可字第000023號函在卷可稽（見106年度他字第1045號卷〈下稱他字卷〉第29至43頁），均屬依法所為之監聽；又偵查機關依據該等監聽錄音內容製作通訊監察譯文，被告及其辯護人於本院審理時並未爭執該等通訊監察譯文之證據能力及其真實性，本院復於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認並告以要旨，使其等表示意見並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認為均具有證據能力。
五、刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院審理程序時均表示沒有意見，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經檢察官、被告、辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間，復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
六、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件扣案海洛因及甲基安非他命係員警執行搜索時所查扣，且與本案待證事實具有自然之關聯性，又無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、關於犯罪事實欄一所示被告施用第一級毒品及施用第二級毒品部分：
㈠訊據被告對於上揭犯罪事實欄一所示施用第一級毒品及施用
第二級毒品犯行於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序與審理及本院審理時均坦承不諱（見106年度毒偵字第2192號卷〈下稱毒偵2192號卷〉第35至36頁；106年度偵字第587號卷〈下稱偵587號卷〉第99頁；原審卷第40至43頁、第106至
109頁、第159至106頁；本院卷第44頁反面至第45頁），且被告於106年12月14日為警所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢驗委驗單、詮昕科技股份有限公司編號6C200044號濫用藥物尿液檢驗報告（見107年度毒偵字第156號卷〈下稱毒偵
156號卷〉第101至103頁）在卷可資佐證；又扣案之白色粉末及透明結晶各1包經送鑑驗結果，確分別係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，此有自願受搜索同意書、新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院鑑驗書各1份，及蒐證照片2幀在卷可稽（見106年度偵字第6678號卷〈下稱偵6678號卷〉第101至111頁；原審卷第97頁），此外復有甲基安非他命及海洛因各1小包扣案可資佐證。足徵被告此部分之任意性自白核與事實相符，並有上開證據可佐，其上揭犯罪事實一所示施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行自堪信為真實。
㈡毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量
、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後
1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）92年7月23日管檢字第0920005609號函載明明確。經查，警方查扣被告持有海洛因、甲基安非他命各1小包後，採集被告尿液送驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，已如前述，足認被告自 白其 於106年12月13日晚上及同年月14日上午即採尿前確有施用毒品甲基安非他命、海洛因各1次之任意性自白核與事實相符。
㈢施用第一級毒品、第二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制
條例第10條第1項、第2項定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議、97年度台非字第528號判決要旨參照）。經查，被告前於95年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院95年度毒聲字第193號裁定送觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年8月10日釋放出所，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第829號案件為不起訴處分確定；其又於觀察勒戒執行完畢後5年內之97年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院98年度訴字第11號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各
1份在卷可稽。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察勒戒後，復於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯臺灣苗栗地方法院98年度訴字第11號施用毒品犯行，是以被告本案施用毒品犯行即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，而應予追訴處罰，是以檢察官逕行起訴，要無不合。
㈣綜上所述，被告上揭犯罪事實欄一所示施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。
二、關於犯罪事實欄二所示被告販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行部分：
㈠訊據被告對於上揭犯罪事實欄二所示販賣第一級毒品予陳文
彬、 張介湖 及販賣第二級毒品予張介湖犯行於警詢、偵訊、聲請羈押訊問、原審訊問、準備程序與審理及本院審理時均坦承不諱（見偵6678號卷第40至99頁、第201至209頁、第
263至265頁；106年度他字第1045號卷〈下稱他字卷〉第49至50頁；106年度聲羈字第168號卷〈下稱聲羈卷〉第3至4頁；原審卷第40至46頁、第110至112頁、第160至
163頁；本院卷第45至46頁），核與證人陳文彬、張介潮於警詢及偵訊證述情節（證人陳文彬證述見他字卷第51至79頁、第130至137頁；證人張介潮證述見他字卷第149至175頁、第216至222頁）相符，並有臺灣苗栗地方法院106年度聲監字第277號、第326號、106年度聲監續字第353號、第425號通訊監察書、通訊監察譯文、臺灣苗栗地方檢察署106年10月25日苗檢鈴宙106他829字0000000000號函、臺灣苗栗地方法院106年10月26日苗院傑刑辰106聲監可字第000023號函在卷可稽（見他字卷第29至43頁），足認被告上開任意性之自白核與事實相符，自堪信為真實。
㈡依證人陳文彬、張介潮於警詢及偵訊之證述，已敘明其分別
於犯罪事實欄二所示之時間、地點向被告購買如犯罪事實欄二所示金額之海洛因、甲基安非他命，且證人陳文彬、張介潮於警詢及偵訊之證述，核與通訊監察譯文及被告上開供述大致相符，又證人陳文彬、張介潮與被告均無何仇隙，又均於偵查中具結作證，證人陳文彬、張介潮實無甘冒偽證罪責，而故為攀誣構陷被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命之理，再本件並無證據顯示證人陳文彬、張介潮之證述係為邀得減刑之輕典而為證述，故上開證人陳文彬、張介潮於警詢及偵訊之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命之證據。是以證人陳文彬、張介潮於警詢及偵訊證述有向被告購買毒品海洛因、甲基安非他命之證述，自堪採信。
㈢本案雖未扣得被告販賣予證人陳文彬、張介潮之海洛因及販
賣予證人張介潮之甲基安非他命，而未能精準計算出被告分別販入與販出海洛因、甲基安非他命之差價（即營利賺取之淨額）。然查，邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告為智識健全之成年人，且其男友廖仁旗前即曾因販賣毒品海洛因及甲基安非他命案件遭羈押，其男友廖仁旗始將其販毒所使用之手機交予被告作為販賣毒品之聯絡工具，是以被告對於販賣海洛因、甲基安非他命之重刑實知之甚詳。又海洛因、甲基安非他命毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，又依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告於行為時係成年人，且其男友廖仁旗甫即因販賣毒品海洛因及甲基安非他命案件遭羈押，故其如無相當利潤可圖，豈有甘冒再遭受重刑之風險，而將海洛因、甲基安非他命以販入價格轉販賣或無償轉讓他人之理，且被告於原審訊問時亦供稱：（問：販賣一級毒品，一次可以賺多少錢？）賺幾佰元。我是從中拿一些量扣下來自己施用，我自己出一點錢，跟他們的一起拿，他們拿
1仟元給我，我自己出5百元，大約可以買2仟元，我可以賺幾百元的錢，不是免費使用，自己不用出那麼多錢，可以賺中間的差量等語（見原審卷第45頁），再被告就犯罪事實欄二所示販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，既均有交付毒品海洛因、甲基安非他命並收取價金之行為，自可認被告各該販賣第一級毒品及販賣第二級毒品時，確均有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。
㈣綜上所述，本件被告上開販賣第一級毒品及販賣第二級毒品
犯行事證均已臻明確，堪予認定被告確有於犯罪事實欄二所示之時間、地點，販賣海洛因予證人陳文彬、張介潮及販賣甲基安非他命予證人張介潮，均應依法予以論罪科刑。
三、論罪部分：㈠關於犯罪事實欄一部分：
⒈海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告就犯罪事實欄一部分所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪、同條例第10條第1項施用第一級毒品罪。
⒉被告為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，
而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為，各應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒊被告前於97年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院98
年度訴字第11號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定（第一案）；復於98年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院98年度訴字第434號判決判處有期徒刑6月、3月，定應執行有期徒刑7月確定（第二案）；再於98年間因偽造文書等案件，經臺灣苗栗地方法院98年度訴字第
548號判決判處有期徒刑7月、5月，定應執行刑有期徒刑10月確定（第三案），上開三案復經臺灣苗栗地方法院99年度聲字第116號裁定應執行有期徒刑1年10月確定；其再於99年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院99年度訴字第
332號判決判處有期徒刑4月確定（第四案），經接續執行後，100年4月8日假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑5月又18日，於103年5月29日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡關於犯罪事實欄二所示部分：
⒈核被告就犯罪事實欄二、㈠至㈧、㈩、至、部分所為
，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄二、㈨、、部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
⒉被告因販賣第一級毒品、第二級毒品，而持有第一級毒品、
第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒊被告前於97、98年間，因施用毒品及偽造文書等案件，經臺
灣苗栗地方法院判刑確定後，由臺灣苗栗地方法院99年度聲字第116號裁定應執行有期徒刑1年10月確定；再於99年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院判刑確定，經接續執行後，於100年4月8日假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑
5月又18日，於103年5月29日執行完畢，已如前述，是以被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案犯罪事實欄二所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒋被告就犯罪事實欄二、㈠至所示販賣第一級毒品、販賣第
二級毒品犯行，於偵查及審判中均已自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就法定刑為有期徒刑、罰金部分，依法先加重後減輕之。
⒌刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然因販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，本案被告所犯犯罪事實欄二、㈠至㈧、㈩、至、所示販賣第一級毒品海洛因之行為（即附表二編號1至8、10、12至14、16），無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當，本應予責難，然本件被告販賣海洛因之行為13次，對象係陳文彬、張介潮，較諸跨國販毒或販毒大、中盤者情形迥然有別，應係被告一時貪念思慮不週，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害相對較小，從被告犯案情節觀之，惡性尚非重大難赦，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度（在本案被告所犯販賣第一級毒品部分係指經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之刑度，即無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告上開所為販賣第一級毒品海洛因之犯行（即附表二編號1至8、10、12至14、16），均依刑法第59條之規定，各酌量減輕其刑。
就被告所犯販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分，僅予遞減其刑，其餘部分則應依法先加後遞減之。
⒍按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當
原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告就犯罪事實欄二、㈨、、所示販賣第二級毒品甲基安非他命之數量雖非甚鉅，然其絲毫未考慮販賣甲基安非他命對社會、國人之不良影響，害人害己，並有3次販賣第二級毒品甲基安非他命之情狀，是其所為在客觀上並不會引起一般同情，且毒品危害防制條例第4條第2項之法定最輕刑度為
7年以上有期徒刑，衡以其立法目的、販賣甲基安非他命對社會之危害及被告販賣第二級毒品之犯罪情狀以觀，且販賣甲基安非他命對國民健康之危害及社會治安之影響重大，法定刑度較諸販賣第一級毒品罪為輕，而本案被告又有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，而予以減輕其刑，是以被告所犯上揭犯罪事實欄二、㈨、、所示販賣第二級毒品部分依前開規定加重、減輕後，最低度刑均為有期徒刑
3年7月，已均無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故本院認被告就犯罪事實欄二、㈨、、所示販賣甲基安非他命之犯行，均無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
㈢被告所犯上揭施用第一級毒品、施用第二級毒品（各1罪）
、販賣第一級毒品（13罪）、販賣第二級毒品（3罪）間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審經調查結果，以被告就犯罪事實欄一所示施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行及犯罪事實欄二所示販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，並審酌被告前已有違反毒品危害防制條例、偽造文書及侵占等案件之犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行難謂良好，考量被告一再觸犯施用毒品案件，且海洛因、甲基安非他命為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，非但戕害個人之身心健康，對社會治安亦造成潛在危險，又被告明知海洛因、甲基安非他命為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，仍意圖營利，從事販賣第一、二級毒品之行為，藉以牟利，其所為已造成他人生理及心理毒害，形成生理成癮性、濫用性及心理依賴性，除危害國民身心健康外，尚危及家庭、社會、國家之安全及秩序，併考量被告販賣第一級毒品13次之金額合計2萬元、販賣第二級毒品3次之金額合計3,00
0元，販賣對象2人，暨被告於犯後已坦承全部犯行，態度尚可，兼衡被告之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，並考量其自
106年9月26日起至同年11月8日間，先後共為16次販賣第
一、二級毒品之犯行，及於106年12月13日、14日分別犯下施用第一、二級毒品之犯行等情，依法定其應執行刑有期徒刑11年。並敘明：㈠被告用以於犯罪事實欄二各次犯行過程中聯繫毒品交易之金色iPhone7手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖未扣案，然無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告用以施用第二級毒品之吸食器，雖係供被告犯罪所用，然業已丟棄滅失（見原審卷第
109、110頁），爰不予宣告沒收。㈡被告販賣第一、二級毒品所得共計2萬3,000元（各次金額如犯罪事實欄二、㈠至所示），雖均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其所為上開各次販賣第一、二級毒品犯行之宣告刑項下，分別宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢查扣案之白色粉末1包（驗餘淨重0.2139公克）、透明結晶1包（驗餘淨重0.3659公克），經送驗後，結果分別呈海洛因、甲基安非他命反應，有衛生福利部草屯療養院107年1月4日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可考（見原審卷第97頁），又上開扣案之海洛因及甲基安非他命，係被告施用第一、二級毒品所剩餘之物，業據被告於原審審理時自承在卷（見原審卷第160頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又包裝扣案海洛因、甲基安非他命所用之包裝袋各1只，因分別內含極微量之海洛因、甲基安非他命殘留而無法析離，均應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。上開宣告之多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。經核原審就被告所犯如附表一、二所示之犯行，認事用法核無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
五、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：被告自為警查獲後均坦承犯行，因販賣
毒品數量不多，賺取利益有限，並無外界所言之暴利，原判決量刑及定執行刑過重，請鈞院從輕量刑及定執行刑等語。
㈡本院查：
⒈被告就附表二編號9、11、15所示販賣第二級毒品犯行經依
毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月（累犯尚應加重，故最輕本刑為有期徒刑3年7月），均難謂其犯行在客觀上足以引起一般同情，即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地（詳理由欄貳、三、㈡、⒍所述），附此敘明。
⒉刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57
條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告犯如附表二編號1至8、10、12至14、16所示販賣第一級毒品罪、附表二編號9、11、15所示販賣第二級毒品罪及附表一編號1所示施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，各罪所憑之證據，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告之素行，一再觸犯施用毒品案件，且毒品海洛因、甲基安非他命為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，戕害個人之身心健康，對社會治安造成潛在危險，其竟意圖營利，販賣第一、二級毒品以牟利，危害國民身心健康及家庭、社會、國家之安全與秩序，兼衡被告販賣第一、二級毒品之次數、金額，其犯後坦承全部犯行之態度及其智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑8年（1次）、7年8月（12次）、3年8月（3次）、9月、8月，即屬可判處之較低刑度，並無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據，是被告上訴意旨指摘原審量刑過重，並請求從輕量刑云云，自難予採取。
⒊又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽像價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。又刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑。經查：本件被告所犯上開販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，考量各犯罪罪質及侵害法益，且行為態樣、手段、動機，於併合處罰時，其責任非難重複之程度，及斟酌被告所犯上開18罪，其中販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯罪時間均為106年9月26日至同年11月8日間，具有時空之密接性，且販賣第一、二級毒品之對象為陳文彬、張介潮2人，是以原審於定其應執行刑時，依刑法第51條第5款之規定，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，故原審應於有期徒刑8年以上，有期徒刑30年以下（合計刑期為有期徒刑112年5月）之範圍內定其應執行，並參酌被告於該時38歲，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果亦不佳，亦有害被告回歸社會等情，是以原判決定其應執行刑有期徒刑11年（低於合計刑期一成之刑度），已屬相當輕之刑度，核無定執行刑過重或違反比例原則，且無輕重失衡之情形，並已兼顧刑罰衡平，而無濫用自由裁量之權限，自不得遽指為違法，是以被告上訴意旨認原判決定執行刑過重，即無可採。
⒋被告上訴意旨指摘原判決量刑及定執行刑過重不當，難認有
據，且被告及其辯護人於本院審理時並未提出其他有利之證據或辯解，是以被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官韓茂山提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中華民國107年9月25日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官王增瑜法官石馨文以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及施用第一級毒品部分得上訴，如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫佩珊中華民國107年9月25日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬───────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────┼─────────────────────┤│1│詳犯罪事實欄一│上訴駁回。【原判決諭知：甲○○施用第一級毒││││品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品││││，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之海洛因（含包││││裝袋，毛重零點肆公克，驗餘淨重零點貳壹參玖││││公克）、甲基安非他命各壹包（含包裝袋，毛重││││零點伍捌公克，驗餘淨重零點參陸伍玖公克）沒││││收銷燬之。】│└──┴───────┴─────────────────────┘附表二：
┌──┬───────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────┼─────────────────────┤│1│詳犯罪事實欄二│上訴駁回。【原判決諭知：甲○○販賣第一級毒│││、㈠│品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之金色││││iPhone7手機壹支（含門號0000000000號SIM卡││││壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││││】│├──┼───────┼─────────────────────┤│2│詳犯罪事實欄二│上訴駁回。【原判決諭知：甲○○販賣第一級毒│││、㈡│品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之金色││││iPhone7手機壹支（含門號0000000000號SIM卡││││壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││││】│├──┼───────┼─────────────────────┤│3│詳犯罪事實欄二│上訴駁回。【原判決諭知：甲○○販賣第一級毒│││、㈢│品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之金色││││iPhone7手機壹支（含門號0000000000號SIM卡││││壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││││】│├──┼───────┼─────────────────────┤│4│詳犯罪事實欄二│上訴駁回。【原判決諭知：甲○○販賣第一級毒│││、㈣│品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之金色││││iPhone7手機壹支（含門號0000000000號SIM卡││││壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││││】│├──┼───────┼─────────────────────┤│5│詳犯罪事實欄二│上訴駁回。【原判決諭知：甲○○販賣第一級毒│││、㈤│品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之金色││││iPhone7手機壹支（含門號0000000000號SIM卡││││壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││││】│├──┼───────┼─────────────────────┤│6│詳犯罪事實欄二│上訴駁回。【原判決諭知：甲○○販賣第一級毒│││、㈥│品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之金色││││iPhone7手機壹支（含門號0000000000號SIM卡││││壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││││】│├──┼───────┼─────────────────────┤│7│詳犯罪事實欄二│上訴駁回。【原判決諭知：甲○○販賣第一級毒│││、㈦│品，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案之金色││││iPhone7手機壹支（含門號0000000000號SIM卡││││壹張）及犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││││】│├──┼───────┼─────────────────────┤│8│詳犯罪事實欄二│上訴駁回。【原判決諭知：甲○○販賣第一級毒│││、㈧│品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之金色││││iPhone7手機壹支（含門號0000000000號SIM卡││││壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││││】│├──┼───────┼─────────────────────┤│9│詳犯罪事實欄二│上訴駁回。【原判決諭知：甲○○販賣第二級毒│││、㈨│品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之金色││││iPhone7手機壹支（含門號0000000000號SIM卡││││壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││││】│├──┼───────┼─────────────────────┤│10│詳犯罪事實欄二│上訴駁回。【原判決諭知：甲○○販賣第一級毒│││、㈩│品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之金色││││iPhone7手機壹支（含門號0000000000號SIM卡││││壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││││】│├──┼───────┼─────────────────────┤│11│詳犯罪事實欄二│上訴駁回。【原判決諭知：甲○○販賣第二級毒│││、│品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之金色││││iPhone7手機壹支（含門號0000000000號SIM卡││││壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││││】│├──┼───────┼─────────────────────┤│12│詳犯罪事實欄二│上訴駁回。【原判決諭知：甲○○販賣第一級毒│││、│品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之金色││││iPhone7手機壹支（含門號0000000000號SIM卡││││壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││││】│├──┼───────┼─────────────────────┤│13│詳犯罪事實欄二│上訴駁回。【原判決諭知：甲○○販賣第一級毒│││、│品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之金色││││iPhone7手機壹支（含門號000000000號SIM卡││││壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││││】│├──┼───────┼─────────────────────┤│14│詳犯罪事實欄二│上訴駁回。【原判決諭知：甲○○販賣第一級毒│││、│品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之金色││││iPhone7手機壹支（含門號0000000000號SIM卡││││壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││││】│├──┼───────┼─────────────────────┤│15│詳犯罪事實欄二│上訴駁回。【原判決諭知：甲○○販賣第二級毒│││、│品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之金色││││iPhone7手機壹支（含門號0000000000號SIM卡││││壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││││】│├──┼───────┼─────────────────────┤│16│詳犯罪事實欄二│上訴駁回。【原判決諭知：甲○○販賣第一級毒│││、│品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之金色││││iPhone7手機壹支（含門號0000000000號SIM卡││││壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││││】│└──┴───────┴─────────────────────┘