裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第571號刑事判決
裁判日期：民國103年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第571號上訴人即被告 陳家興 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度審訴字第390號，中華民國103年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第2087號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳家興前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，下同）以92年度毒聲字第3003號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經該院以93年度毒聲字第466號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續戒治之必要，於民國93年11月3日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以93年度戒毒偵字第409號為不起訴處分確定，惟陳家興於前開強制戒治執行完畢後5年內，復因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第3461號刑事判決判處有期徒刑8月確定，其另因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第912號刑事判決判處有期徒刑6月確定，嗣前揭二罪所處之刑經臺灣板橋地方法院以99年度聲字第3327號裁定定應執行有期徒刑1年確定，甫於100年3月6日縮刑期滿執行完畢。
二、詎陳家興仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年1月2日晚上9時許為警採尿前回溯96小時內之某時（不含為警逮獲至採尿期間），在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次。嗣陳家興因另案遭發布通緝，而於102年1月2日為警逮獲，並經採集其尿液送鑑驗後，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局信義分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴違反毒品危害防制條例案件，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告先後於本院準備程序及審理程序中表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告陳家興矢口否認有上揭公訴人指訴之施用第一級毒品海洛因犯行，並辯稱伊是吃了舌下錠及喝了感冒藥水，所以尿液檢驗才會有毒品反應云云。惟查被告陳家興於原審法院審理時坦承有上揭公訴人指訴之施用毒品海洛因1次之犯行（見原審卷第33頁背面、第36頁背面），而被告於102年1月2日為警逮獲，並經採集其尿液送由台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定，經以精細之「氣相層析質譜儀法」檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司102年1月18日出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑，而查海洛因經施用進入人體後，係水解還原成嗎啡，再代謝排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函文說明綦詳，而為本院辦理施用第一級毒品案件職務上所已知，足以佐證被告自白與事實相符，堪以採信。又按毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間海洛因為施用後2至4天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局以92年3月10日管檢字第0000000000號函文釋明在案，同為本院辦理施用第一級毒品案件職務上所已知，茲被告於上開時間經警採尿送請檢驗結果既有嗎啡陽性反應，自可認定被告於上揭時間為警採尿前96小時內某時（不含為警逮獲至採尿期間）確有施用毒品海洛因之事實，應堪認定。至被告雖於本院審理時翻異前詞，否認有本件施用毒品海洛因犯行，並以其是吃了舌下錠及喝了感冒藥水，所以尿液檢驗才會有毒品反應等語為辯。惟查被告曾於101年10月31日起至102年1月2日止前往臺北市○○區○○路○○○號朝暘診所門診5次，該診所曾開立DESUD-PLUS藥物予被告服用，惟該藥物並不含嗎啡、可待因之成分，此有朝暘診所102年10月17日朝字第000000000號函在卷可參（見偵查卷第93頁）。另查被告於上揭時地為警查獲，嗣經解送法務部矯正署臺北看守所收容時，均未發現被告持有「舌下碇」藥物，此有臺北看守所102年9月30日北所總決字第00000000000號函在卷可參（見偵查卷第79頁）。另經臺灣新北地方法院檢察署函請台灣檢驗科技股份有限公司查覆該被告尿液檢驗結果，究有無檢出suboxone（ 舒倍生 ）舌下錠、或buprenorphine、naloxne或其他戒癮海洛因毒品藥物之代謝物，而經該公司函覆稱：被告之尿液檢驗報告，沒有檢測有suboxone、buprenorphine、naloxne或其他戒癮海洛因毒品藥物之代謝物，亦有該公司102年8月5日台檢（化超）一北字第0000000號函在卷可稽（見偵查卷第63頁），且查毒品海洛因係屬違禁物，政府管制甚嚴，嚴加查緝，因而價格高昂，一般感冒藥實無添加嗎啡成分之可能，其通常所含有的是可待因成分，惟被告之尿液經檢驗結果並無可待因反應，是綜上所述，被告於本院審理時翻異前詞，否認有本件施用毒品海洛因犯行，要屬圖卸刑責之詞，不足採信。事證明確，本件被告施用毒品海洛因犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用，是核被告陳家興所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用海洛因而持有海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前有如事實欄一所載之刑案前科紀錄及徒刑完畢執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足徵，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，依刑法第47條第1項規定成立累犯，並應加重其刑。原審以被告上述犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前已有因施用第一級毒品經法院判處罪刑之前科紀錄，竟仍不思尋求正當之身心發展，再施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之海洛因，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，且犯後於偵查中猶飾詞否認所為，迨原審法院訊問時始坦認犯行等一切情狀，量處有期徒刑10月，經核認事用法俱無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告上訴意旨飾詞否認有本件施用毒品海洛因犯行，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國103年4月16日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官何俏美法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國103年4月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。