裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第476號刑事判決
裁判日期：民國103年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第476號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃偉翔上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度審訴字第304號，中華民國102年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第5578號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃偉翔施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案之第一級毒品海洛因玖包（合計驗餘淨重壹點貳玖公克），沒收銷燬之，盛裝毒品之外包裝袋拾貳只、分裝杓壹支，均沒收之。
事實
一、黃偉翔曾有下列前科紀錄：
(一)於民國92年8月間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以92年度毒聲字第3045號裁定觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於93年1月30日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝第31號為不起訴處分確定；
(二)復於93年5月間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度訴字第1610號判決處有期徒刑6月確定，於95年2月18日縮刑期滿執行完畢；
(三)再於95年4月間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第1993號判決處有期徒刑11月確定，並與其另犯之竊盜案件，由同法院以96年度聲減字第1717號裁定減刑併定應執行刑為有期徒刑9月確定；
(四)於95年4月間因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度簡字第5056號判決處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定；
(五)又於96年3月間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第1644號判決處有期徒刑1年2月確定，前開(四)(五)所示案件，復由同法院以97年度聲減字第40號裁定減刑併定應執行刑為有期徒刑8月確定；
(六)於95年7月間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第4718號判決處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定，上開(四)至(六)所示案件，再由同法院以97年度聲字第2883號裁定應執行有期徒刑1年確定，上開定應執行刑為有期徒刑9月及1年部分接續執行，於97年9月2日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，至同年11月4日假釋期滿未經撤銷以執行完畢論；
(七)又於98年1月間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第1152號判決處有期徒刑8月確定；
(八)於98年3月間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第1785號判決處有期徒刑1年確定；
(九)於98年7月間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3232號判決處有期徒刑1年4月，並經本院以99年度上訴字第449號判決駁回上訴確定；
(十)另於98年7月間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第7125號判決處有期徒刑5月確定，上開(七)至(十)所示案件，復由同法院以99年度聲字第3274號裁定應執行有期徒刑3年確定，於101年4月24日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，至同年10月12日假釋期滿未經撤銷以執行完畢論。
二、詎黃偉翔猶不知悔悟，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年8月24日15時許，在新北市○○區○○街○○巷○○號4樓（頂樓加蓋）居所內，以將海洛因以水稀釋後置於針筒注射體內之方式，施用海洛因1次（施用毒品所用之注射針筒於用畢後已丟棄滅失）。嗣因黃偉翔為毒品調驗人口，經警方於同日20時55分許前往黃偉翔上址居所通知其應至分駐所採驗尿液時，發現黃偉翔住處桌上、垃圾桶旁等處，放置有施用所餘之第一級毒品海洛因9包（合計驗餘淨重1.29公克）、施用海洛因後剩餘之包裝袋3只及掉落在地面上之分裝杓1支，且經採集其尿液檢體鑑驗後，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告雖於原審辯稱，伊當時不同意搜索，是警察硬進入屋內云云（見原審卷第51頁反面），並於本院辯稱，警察騙伊說是要通知採尿，但其實是要進入伊家中搜索云云（見本院卷第42頁反面）。然查，本案係新北市政府警察局新莊分局泰山分駐所員警為通知被告毒品調驗，進入被告居所後，始因發現被告桌上煙灰缸下置放海洛因數包，認為被告係持有第一級毒品之現行犯予以逮捕，並進而依刑事訴訟法第130條規定搜索，並扣得本案其餘扣案物品等情，有新北市政府警察局新莊分局刑事案件移送書、解送人犯報告書、執行逮捕告知本人、親友通知書、搜索扣押筆錄（見毒偵字卷第1-2頁、第6-8頁）在卷可參，被告亦於檢察官訊問時坦承，毒品當時是放在煙灰缸下面，警察覺得怪怪的，所以拿走煙灰缸才查獲等語（見毒偵字卷第37頁），可見警方係於已進入被告居所通知時，因發現被告桌上之煙灰缸處已顯露其持有毒品犯罪跡象，故於確認後以被告為現行犯而依法逮捕之，並於其身體、隨身攜帶之物件及其立即可觸及之處所依法搜索，在地上與垃圾桶、椅子後方查獲分裝杓、施用海洛因後剩餘之包裝袋，則警方之上開搜索、扣押均於法有據。被告以前詞置辯，尚非可採。故本案扣押物品均屬實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，應具有證據能力。
二、本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況；而本案除上開扣押物品具有證據能力已如前述外，其餘非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃偉翔對於在上揭時、地施用海洛因之犯行坦承不諱。被告為警查獲後所採之尿液，分別以EIA酵素免疫分析法初驗、GC/MS氣相層析質譜儀法確認複驗後仍呈嗎啡、可待因陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年9月10日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案件尿液代碼表各1紙（見毒偵字卷第23頁、第58頁）足稽。扣案之粉末9包，經鑑定結果，均檢出海洛因成分，毒品合計驗餘淨重為1.29公克，此有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室102年10月11日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙可查（見毒偵字卷第56頁），復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、現場暨扣押物照片18幀、扣案之前開海洛因9包、施用海洛因後剩餘之包裝袋3只及供施用毒品所用之分裝杓1支可資為證。按毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度台上字第1071號判決參照）。查被告前於92年8月間因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第3045號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於93年1月30日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝第31號為不起訴處分確定，且其於前開觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，有如事實欄所載多次施用毒品犯行而經法院分別判處罪刑暨徒刑執行完畢之紀錄，此有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1份附卷可按，是被告再犯本案施用毒品犯行，依前揭最高法院判決意旨，顯非5年後再犯，自合於毒品危害防制條例第23條第2項之起訴條件。被告出於自由意志之自白與事實相符，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告於上揭觀察勒戒執行完畢後，再犯本案施用毒品之犯行，核其施用第一級毒品海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前後非法持有海洛因之行為，為施用毒品之當然手段，應為施用毒品之行為所吸收，不另論罪。被告曾有事實欄所載之罪刑執行紀錄，最近一次有期徒刑執行完畢日期係101年10月12日，有上開被告前案紀錄表1份在卷可考，被告於5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：本案扣押之被告施用海洛因後剩餘包裝袋3只，係被告所有供犯罪所用之物，原審並未諭知沒收，亦未說明理由或作任何處理，容有未當；另被告已有如事實欄所述之多次施用毒品前科紀錄，復再犯本案，顯見其戒毒之意志力甚為薄弱，原審猶量處較最近3次刑度有期徒刑1年（原審法院98年度訴字第1785號）、1年4月（原審法院98年度訴字第3232號）及1年5月（原審法院102年度訴字第1275號）較輕之刑即有期徒刑10月，不免過寬。檢察官上訴指摘原審量刑不當，為有理由，且原判決復有上開可議之處，應由本院撤銷改判。爰審酌被告有多次違反毒品危害防制條例、竊盜之前科，素行非佳，且經觀察、勒戒及多次有期徒刑之執行，仍未能戒絕毒癮，足認其戒毒意志力之薄弱，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之法令禁制，所為殊值非難，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，非對於他人生命、身體、財產等法益之侵害，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨犯罪後已坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。末查，扣案施用所餘之海洛因9包（合計驗餘淨重1.29公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；至於用以盛裝毒品外包裝袋12只（包括其內毒品已施用完畢者3只、尚未施用者9只）及扣案分裝杓1支，則分別係被告所有供施用毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國103年4月16日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官吳淑惠法官林柏泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖鴻勳中華民國103年4月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。