裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第407號民事判決
裁判日期：民國99年07月30日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣板橋地方法院民事判決99年度訴字第407號原告丙○○訴訟代理人 張孟茹 律師被告乙○○訴訟代理人 屠啟文 律師被告戊○○訴訟代理人丁俊文律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，經本院於民國99年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告戊○○就原告所有坐落台北縣板橋市○○段第六九六地號土地（應有部分十萬分之一百九十六），及其上建號八三七二號，門牌號碼為台北縣板橋市○○路○段309之31號13樓建物（全部）以台北縣板橋地政事務所收件字號097年板登字第062890號所設定登記之新台幣壹仟肆佰萬元抵押權，及所擔保之抵押債權，均於超過本金新台幣玖佰壹拾萬元，及自民國九十七年六月五日起至清償日止，按年息百分之十二計算之違約金之範圍內不存在。
確認被告乙○○就原告所有坐落台北縣板橋市○○段第六九六地號土地（應有部分十萬分之一百九十六），及其上建號八三七二號，門牌號碼為台北縣板橋市○○路○段309之31號13樓建物（全部）以台北縣三重地政事務所收件字號097年重板登字第024150號所設定登記之新台幣肆佰萬元抵押權，及所擔保之抵押債權，均不存在。
被告乙○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔百分之六、被告乙○○負擔百分之二十九，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告之女即訴外人丁○○於民國97年3月間，以其因購屋需
向銀行貸款為由，央求原告提供原告所有，坐落台北縣板橋市○○段第696地號土地（應有部分10萬分之196），及其上建號8372號（原告起訴狀附表誤載為3812建號），門牌號碼為台北縣板橋市○○路○段309之31號13樓建物全部（下稱系爭不動產）設定抵押，經原告同意。因原告只信任銀行貸款，對其他民間借貸甚為恐懼，故同年3月，丁○○偕同代書即被告戊○○及另一女子至原告住處，以將代為向銀行申請貸款並以系爭不動產設定抵押權予銀行，並提供各式文件及面額各為新台幣（下同）200萬元之本票5張，指稱為辦理前揭事項，要求原告簽名、用印，故原告係為向銀行申請貸款，而簽發上開本票。而為取信原告，於97年3月7日上午，戊○○及丁○○甚至佯稱前往銀行辦理貸款事宜，並偕同前往中國信託商業銀行金城分行辦理，當時行員告知將於報請上級經理審核後，再行通知。嗣又於97年3月10日上午，偕同前往遠東國際商業銀行南門分行再辦理一次貸款，該銀行行員有核對原告身分證，並告知約1個月後會下來，原告方會一直信以為真。原告高齡83歲，意識及辨別能力有虞，未能詳辨，致遭渠等詐騙，因而使原告所有系爭不動產，慘遭戊○○以原告向其抵押借款1,000萬元為由，聲請法院拍賣（鈞院98年度司執字第85475號）。是戊○○聲請強制執行之原因關係，即抵押權設定與票據法律關係，顯無與原告意思合致之可能。且原告並未向戊○○借款，故戊○○於強制執行聲請狀所稱：「債務人（即原告）於97年3月7日向其借款1,000萬元」云云，並非事實，亦無提出任何業已給付原告前揭借款之事證，足認原告與戊○○間，無任何借貸關係。退萬步言，縱認戊○○就系爭不動產設定之抵押權及抵押債權為真，惟其違約金約定每萬元每逾1日罰20元，即逾期未償，每日罰違約金2萬元。則按其主張約定清償日為97年6月4日，如計算至本件起訴之日止，違約金已高達1,216萬元，且如與利息概念相較，其金額高達民間月息
6分利，年利率亦高達73%，足徵該違約金之約定顯然過高，故請法院依法酌減。又本件事發後，經原告質問丁○○，其除坦承己誤，一再認錯，安撫原告諉稱必妥為解決處理外，進而表示其已清償戊○○2,580,600元，並有相關已兌現支票影本11紙可證（原證6號）。則如丁○○確已一部履行2,580,600元為真，則請法院依民法第251條規定減少違約金。
㈡丁○○另於97年10月間，私自以原告之印章與相關文書證件
，就原告所有系爭不動產，與被告乙○○簽立「土地、建築改良物抵押權設定契約書」，擔保總金額400萬元。然原告與乙○○並無來往，雙方並無任何借貸關係存在。事發後，經原告質問丁○○，丁○○陳稱：渠未向乙○○借款等語，則上開抵押權設定之法律關係，殊屬可疑。而乙○○就前開執行事件，亦以抵押權人身分聲明參與分配，已侵害原告權益。
㈢併為聲明：
⒈本院98年度司執字第85475號拍賣抵押物強制執行事件，就原告所有系爭不動產所為強制執行程序應予撤銷。
⒉確認被告戊○○對原告所有系爭不動產於台北縣板橋地政事
務所收件字號097年板登字第062890號所設定之1,400萬元之抵押權及抵押債權均不存在。
⒊被告戊○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
⒋確認被告乙○○對原告所有系爭不動產於台北縣三重地政事
務所收件字號097年重板登字第024150號所設定之400萬元之抵押權及抵押債權均不存在。
⒌被告戊○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告戊○○則以：被告係於97年2月間，經人介紹而認識原告女兒丁○○，當時丁○○提出系爭不動產資料，向被告表示原告所有系爭不動產原向另一債權人抵押借款設定第三順位1,440萬元之抵押權，因利息高，且已屆清償期，故擬提供系爭不動產為抵押向被告借款，以清償積欠原第三順位之抵押債權，當時被告曾向丁○○提到為何不向銀行申請增貸，丁○○稱因其父親即原告年紀已大，無法申貸，且系爭不動產已設定第三順位抵押權。被告乃於97年3月3日先申請系爭不動產之登記謄本，查明系爭不動產曾於96年11月23日由訴外人甲○○設定1,440萬元之第三順位抵押權，擔保債權確定日期為97年2月21日。之後被告乃偕同丁○○至原告住處，被告並曾問原告說：「你女兒要拿你的房子辦理抵押借款，你同意嗎？」當時原告亦答說：他女兒很孝順，他信得過，借款是為了幫其女兒，所以同意辦理抵押借款事宜等語，並備齊相關文件用印後，於97年3月6日由被告完成系爭不動產之第四順位抵押權設定登記，嗣後被告至原告住處，由原告與丁○○共同簽發5張面額均為200萬元之本票，合計1,000萬元。丁○○與第三順位抵押權人甲○○連絡，約在97年3月7日上午，至台北縣板橋地政事務所碰面，並由原告攜帶現金，幫原告清償前積欠甲○○之借款共8,048,
000元，甲○○之代理人 趙肯 將並當場交付塗銷抵押權同意書等文件，以辦理甲○○第三順位1,440萬元抵押權之塗銷登記。餘款其中918,000元，被告則於97年3月12日電匯至原告在三重郵局之帳戶內，另被告有預扣3個月利息共30萬元（以每月1分利計算），其餘則為雜費、規費之支出，因此原告之借款共為1,000萬元。嗣後因原告無法如期清償，被告乃聲請法院強制執行，拍賣抵押物即系爭不動產。嗣於
98年5月7日，被告就系爭1,000萬元債務及丁○○其他債務達成和解，由被告與原告及丁○○委任之 陳璧秋 律師見證簽立協議書，該協議書並附有原告之授權書。故本件兩造既已簽立協議書，則原告亦不能事後任意翻異該協議書。被告並無如原告所主張，於97年3月7日與其偕同丁○○前往中國信託商業銀行金城分行，及於97年3月10日前往遠東國際商業銀行南門分行之情事。至原告主張丁○○已清償被告2,580,600元一節，然原告所提原證6號之已兌現支票影本11紙，並非用以清償系爭1,000萬元之借款，且其中編號4、11號之支票，並無丁○○之背書，故與丁○○無關。而其他支票，則係智園創意股份有限公司、鑫強電子有限公司所簽發，而由丁○○持以向被告另外之借款。被告與原告及丁○○上開於98年5月7日所簽立之協議書，總債務共1,260萬元，其中1,000萬元，即係本件抵押借款，而在98年5月7日協議書簽立之後，丁○○並未依約清償1,260萬元，並經鈞院板橋簡易庭98年度板簡字第2809號判決丁○○與鑫強電子有限公司應連帶給付被告200萬元、鈞院98年度司促字第
51987號確定支付命令，丁○○與鑫強電子有限公司應連帶給付被告60萬元，故原告主張丁○○已清償被告至少2,580,
600元，應非實在。另就原告主張違約金過高部分，該違約金之約定係經原告及丁○○同意比照原第三順位抵押權人甲○○約定之違約金條件，並無過高之情形等語資為抗辯，併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告乙○○則以：原告之女兒丁○○於97年間，持原告之身分證正本、印鑑章、印鑑證明正本、系爭不動產之所有權狀正本等文件，向被告之代理人己○○表示其經原告之授權，欲以原告所有系爭不動產為擔保借貸款項，經己○○轉知被告應允後，被告遂委由己○○轉交100萬元之借款予丁○○，雙方並辦妥系爭不動產之抵押權設定登記相關手續，丁○○復提出其與原告共同簽發，發票日期為97年10月28日，面額100萬元之本票1紙予己○○轉交被告收執，以為還款之擔保，故被告於系爭不動產所設定之抵押權擔保之債權，即為上開97年間之100萬借款債權，兩造間確有該金錢消費借貸關係存在。且如丁○○未自己○○處取得被告交付之100萬元借款，焉有簽發上開本票以擔保還款，及於系爭抵押權設定契約書之立約人欄後方簽名之可能等語資為抗辯，併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭坐落台北縣板橋市○○段第696地號土地（應有部分10
萬分之196），及其上建號8372號，門牌號碼為台北縣板橋市○○路○段309之31號13樓建物（全部）為原告所有，有系爭不動產登記謄本附卷可稽（見本院卷第50至55頁）。
㈡依系爭不動產登記謄本記載，系爭不動產上有於97年3月6
日登記設定抵押權人即被告戊○○之第三順位1,400萬元普通抵押權，設定義務人及債務人均登載為原告，擔保債權總類及範圍登載為：「擔保債務人對抵押權人於97年3月5日所立金錢借貸契約發生之債務」；清償日期登載為：「民國97年6月4日」；利息（率）、遲延利息（率）均登載為「無」；違約金登載為「每萬元每逾壹日罰新台幣貳拾元正」。
㈢依系爭不動產登記謄本記載，系爭不動產上有於97年10月30
日登記設定抵押權人即被告乙○○之第四順位400萬元普通抵押權，設定義務人登載為原告，債務人為原告及丁○○，擔保債權總類及範圍登載為：「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負借款、票據、保證之債務，並包括其違約金、損害賠償、行使抵押債權之訴訟及非訟費用。」；擔保債權確定日期欄登載為「98年10月28日」；清償日期登載為：「依照各個契約約定」；利息（率）、遲延利息（率）均登載為「無」；違約金登載為「依照各個契約約定」。
㈣系爭不動產於96年11月23日曾設定1,440萬元之普通抵押權
予訴外人甲○○，設定義務人登載為原告，債務人為原告及丁○○。嗣經被告戊○○於97年3月間代償此筆抵押債權8,048,000元後，始予以塗銷，有上開抵押權塗銷前之系爭不動產登記謄本影本，及證人 趙肯將 所提存摺影本附卷可稽（見本院卷第69至74頁、第116至117頁）。
㈤被告戊○○持以就系爭不動產辦理1,400萬元之普通抵押權
設定登記之抵押權設定契約書，及戊○○所持有，以原告及丁○○為共同發票人之面額均為200萬元之本票5紙（票號：TH0000000、TH0000000、TH0000000、TH0000000、TH0000000），其上原告之印文均為真正，有上開抵押權設定契約書影本1份、本票影本5紙附卷可稽（見本院卷第15至16頁、第75至76頁）。
㈥被告乙○○憑以就系爭不動產辦理400萬元普通抵押權設定
登記之抵押權設定契約書，及乙○○所持有原告及丁○○所共同簽發之面額為100萬元之本票1紙（票號：TH028327）其上原告之印文均為真正，有上開抵押權設定契約書影本1份、本票影本1紙附卷可稽（見本院卷第21至22頁、第104頁）。
㈦被告戊○○於98年10月28日，以本院98年度司拍字第2號准
予拍賣抵押物裁定為執行名義，以原告及丁○○所共同簽發，面額均為200萬元之前開本票5紙為債權證明文件，主張原告積欠其1,000萬元，於97年6月4日屆清償期未清償，故以抵押債權額1,000萬元，及每萬元每逾1日以20元計算之違約金為抵押債權，向本院民事執行處聲請執行拍賣原告所有之系爭不動產，經本院以98年度司執字第85475號執行中，尚未終結，業經本院調閱上開執行卷。
㈧被告乙○○於前開強制執行事件執行中之99年3月8日，以
系爭不動產抵押權人之身分，提出抵押權設定契約書、他項權利證明書，主張原告積欠其100萬元，及自99年3月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息未清償，具狀聲明參與分配。
五、就確認被告戊○○於系爭不動產之1,400萬元普通抵押權及抵押債權不存在，並塗銷該抵押權部分：
原告主張：其係遭其女兒丁○○及被告戊○○之共同詐騙，謊稱要以其所有系爭不動產向銀行抵押借款，才於抵押權設定契約書、面額均為200萬元之本票5張上簽名、用印後，交由丁○○、戊○○辦理抵押權登記，惟其並無將系爭不動產設定抵押權予銀行以外之人之意，戊○○亦無任何交付1,
000萬元借款予原告之事證等語。被告戊○○則否認有詐騙原告之情事，並以前揭情詞置辯。是此部分應審究者，為原告有無同意以系爭不動產設定抵押向戊○○借款之意？及戊○○有無交付1,000萬元之借款？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第277條前段及第
358條第1項定有明文。本件被告戊○○所持以於系爭不動產上辦理1,400萬元普通抵押權設定登記之抵押權設定契約書，及其所持有原告及丁○○所共同簽發之前開面額均為20
0萬元之本票5紙，均係原告在其住處所簽立交付，其上原告之印文亦均為真正，此為原告所是認。而上開抵押權設定契約書已載明抵押權人為戊○○，上開本票5紙，亦均由戊○○持有中，是原告主張其與戊○○間，並無於系爭不動產設定抵押權予戊○○之意思合致，亦無提供系爭不動產為擔保向戊○○借貸之意，既為戊○○所否認，即應由原告負舉證之責。惟查：原告之女兒丁○○雖到庭證稱：當時伊騙原告簽立本票共1,000萬元，伊與戊○○一起向原告說要去向銀行貸款，當時伊就把原告之印鑑章跟相關的設定抵押權文件（權狀、印鑑證明、身分證影本等）都交給戊○○，至於戊○○設定多少金額伊不知道，伊跟原告說 伊有 財務上的問題，要去跟銀行貸款，請原告把系爭不動產借給伊去向銀行辦理抵押貸款，當時伊有跟原告說伊要向銀行貸1,000萬元，原告有同意。原告是在蓋那些設定抵押權的空白文件的時候同時在5張200萬元的本票上蓋章。伊把印鑑章交給戊○○，所以是由戊○○當場在5張本票上面蓋章，原告也有在本票上簽名，本票上的簽名確實是原告簽名的等語（見本院卷第147頁反面）。然丁○○為原告之女，其證詞難免有迴護原告之情形，自不能僅憑其上開證詞，即認被告戊○○有與丁○○共同詐騙原告之情事。且經本院問丁○○：「你當時是否有跟被告戊○○講明要借1,000萬元，以系爭房地為擔保？」，丁○○答稱：「是的。我們是經由一個會計介紹的，大約是在設定前的一個禮拜我們講好的。」等語（見本院卷第148頁）。是丁○○與戊○○原不相識，丁○○既已與戊○○言明要以系爭不動產抵押借款，則戊○○有何需與丁○○共同詐騙原告之必要？矧丁○○另案於台灣板橋地方法院檢察署99年度他字第1650號詐欺案件偵查中係陳稱：「我沒有偽造文書，當初是我跟戊○○借款，我要把前還給趙肯將，但是我父親以為我要去銀行貸款，但我父親同意提供土地及房子作為擔保，但他不清楚我取得錢是要做什麼用的。（問：本票是否為告訴人《即原告》所親簽？）是，但是他以為是要簽給銀行。（問：告訴人有授權抵押嗎？）他以為我們是要向銀行貸款，但是他知道要設抵押。...（問：
為何要向告訴人表示是要向銀行貸款？）因為我父親也搞不清楚，代書有跟他提到要向銀行貸款，後來我們也確實有去遠東銀行，但是因為遠東銀行不貸，代書又找到趙先生，之後到期就馬上找到戊○○，所以我父親才認為是跟銀行貸款。」等語，業經本院調閱上開偵查卷（見上開偵查卷第95頁反面），與其於本件之上開證詞不符。是依丁○○上開於偵查中所陳，可認縱使丁○○有向原告表示要以系爭不動產設定抵押向銀行貸款，亦係發生在系爭不動產原於96年11月23日設定抵押權予訴外人甲○○（代理人趙肯將）之前，難認與被告戊○○本件抵押權之設定有關。再者，證人即戊○○之妻 俞美雲 於上開刑事案件偵查中證稱：「當初是丁○○出面向我先生戊○○借款，說要還給第三順位抵押權人，之後在三月初我們就前往系爭房屋看房子，當天丁○○、丙○○與 陳繼英 都在場，答先生表示他女兒很孝順願意幫他的忙提供不動產出來借錢。（問：當天有提及任何銀行的是嗎？）沒有。（問：那當天有簽本票嗎？）沒有，當天只是看房子，本票是抵押權設定後才簽的。」等語（見上開偵查卷第95頁）。因此，綜合丁○○、俞美雲上開證詞，可認原告確有同意以其所有之系爭不動產提供擔保向戊○○抵押借款，以供丁○○使用。原告主張：其僅同意以系爭不動產向「銀行」抵押借款云云，並未能提出相當之證據證明，而不足採。㈡按民法第870條規定：「抵押權不得由債權分離而為讓與，
或為其他債權之擔保。」。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力（民法第758條第1項規定參照），抵押權人僅能依設定登記內容行使權利。本件戊○○於系爭不動產上之抵押權，所登記之債務人為原告，登記之擔保債權總類及範圍為：「擔保債務人對抵押權人於97年3月5日所立金錢借貸契約發生之債務」。因此，系爭不動產上戊○○之抵押權登記有無塗銷原因，應以戊○○對原告是否有上開抵押債權以為斷。而查：被告戊○○陳稱：原告以系爭不動產為抵押向其借款1,000萬元，其中8,048,000元係代償系爭不動產上原抵押權人甲○○之抵押債權，餘款其中918,000元，係於97年3月12日電匯至原告在三重郵局之帳戶內，另其有預扣3個月利息共30萬元（以每月1分利計算），其餘則為雜費、規費之支出等語，並提出原告與丁○○所共同簽發之前開面額均為200萬元之本票共5紙為證。惟本票乃無因證券，故上開本票，並不能用以證明戊○○有交付1,000萬元之借款予原告。另證人趙肯將於本件99年5月10日言詞辯論期日到庭結證稱：系爭不動產上原甲○○之抵押權，實際出資及處理該抵押借款的人是伊，因伊要節稅，所以才將抵押權登記在甲○○名下，該抵押權設定之經過為原告及其女兒丁○○透過一位代書說要借款800萬元，代書就來找伊，伊去看過系爭不動產，設定抵押權後就將借款一部分以現金交給原告，一部分匯入原告帳戶，因為原告是借款人，所以是原告簽收。該抵押權後來塗銷是因為原告後來轉貸給戊○○，是丁○○打電話跟伊約在板橋地政事務所，說要還款800萬元，丁○○跟伊約的時候，伊有告知要清償800萬元之借款及48,000元之違約金。當天到場的是伊、戊○○、戊○○的太太、伊之助理，及丁○○，原告是否有到場伊記不清楚，當天戊○○總共交給伊8,048,000元，其中1,848,000元是現金，620萬元是支票，支票是銀行票，有兌現，當天伊就給戊○○清償證明，至於抵押權何時塗銷伊不知道，是由戊○○去辦理塗銷登記等語（見本院卷第110頁反面至111頁反面）。而丁○○於99年6月18日、99年7月9日二次言詞辯論期日，就系爭抵押債權所擔保之借款債權1,000萬元是否有交付一節，亦到庭證稱：伊係經由一位會計介紹，要以系爭不動產向戊○○抵押借款1,000萬元，大約是在戊○○之抵押權設定登記前1星期左右講好的，要清償前胎甲○○之抵押債權是伊約前胎抵押權人的，清償當天伊有到場，戊○○確實有代償甲○○之抵押債權8,048,000元後，塗銷甲○○之抵押權，另戊○○預扣了3個月的利息90萬元（1個月3分利），再扣除手續費、設定費等，餘款918,000元匯入原告之帳戶內等語（見本院卷第147頁反面至148頁、第173頁反面）。被告戊○○雖否認證人丁○○上開關於預扣利息90萬元部分之證詞為真正，辯稱其僅預扣30萬元之利息等語。惟按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，於約定依本金之一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院29年上字第1306號判例、88年度台上字第1346號裁判要旨、87年度台上字第1682號裁判要旨、77年度台上字第164號裁判要旨參照）。本件縱戊○○預扣之利息僅30萬元，該30萬元並不成立消費借貸，另差額60萬元部分，戊○○則未能提出任何證據證明已交付原告，自亦不能認此部分已與原告成立消費借貸。是戊○○實際貸與原告之金額，應為910萬元（1,000萬元－30萬元－60萬元＝910萬元）。
㈢至戊○○與丁○○雖於98年5月7日另簽訂協議書，載明：
戊○○對丁○○之債權總額，除該協議書第壹項所載債務以外，雙方確認為1,260萬元，其中1,000萬元即丁○○前向戊○○借款1,000萬元，並以原告所有系爭不動產設定抵押，並約定丁○○應自98年11月30日起開始攤還，及於6個月攤還完畢等內容，且經戊○○、丁○○簽名，及原告出具授權書予丁○○後，由丁○○代理原告於該協議書上簽名，有戊○○所提上開該協議書影本、授權書影本各1份附卷可稽（見本院卷第82至84頁、第87頁）。然縱原告或丁○○嗣後與戊○○成立上開協議，承認債務本金為1,000萬元，惟系爭借款實際僅交付910萬元，超過部分丁○○雖事後同意清償給付，然原告與戊○○就本金超過910萬元部分，並未另合意亦為系爭不動產所擔保之範圍，亦未就超過部分辦理該抵押權之擔保債權總類及範圍之變更登記，自不能認本金超過910萬元部分，為抵押債權。至丁○○、戊○○簽訂上開協議書，記載丁○○借款1,000萬元，丁○○並願分期攤還等內容之真意為何？原告主張：「這協議書原告不清楚內容，原告是概括授權給原告女兒去簽定，這協議書內容主要是說明原告女兒與被告間的債務清償問題，這部分與原告是不是承認債務無關。」等語（見本院卷第94頁反面）。被告戊○○則辯稱：協議書內容是原告的見證律師所擬，系爭借款是借給原告，協議書記載丁○○向戊○○借款，是因原告同意系爭借款給其女兒丁○○使用，且原告與丁○○有共同簽發本票等語（見本院卷第94頁反面、第95頁）。故不論其等真意是否為由丁○○承擔原告系爭抵押債務之意，依民法第
304條第1項前段規定：「從屬於債權之權利，不因債務之承擔而妨礙其存在。」，故戊○○就該本金910萬元及此部分之違約金債權，仍屬抵押債權，而為該抵押權所擔保之範圍。
㈣又原告主張：丁○○已清償戊○○2,580,600元一節，雖提
出已兌現之支票影本11紙為證（見本院卷第25至35頁），惟戊○○否認上開支票係用以清償系爭抵押債權。而查：上開支票之票載發票日期均在97年12月31日以前，然丁○○於98年5月7日與戊○○簽立前開協議書時，仍記載系爭借款之本金為1,000萬元，及丁○○應自98年11月30日起開始攤還等內容。且丁○○於99年7月9日言詞辯論期日亦證稱：協議書簽立之後其所清償之金額，戊○○說都算利息及違約金，簽協議書之後，就沒有再清償本金等語。因此，原告上開主張，洵無足採。
㈤原告另主張：縱認戊○○就系爭不動產設定之抵押權及抵押
債權為真，惟其違約金約定每萬元每逾1日罰20元，即逾期未償，每日罰違約金2萬元，則按其主張約定清償日為97年
6月4日，如計算至本件起訴之日止，違約金已高達1,216萬元，故請法院依法酌減等語。按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」。而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等為衡量酌定之標準（最高法院51年台上字第19號判例要旨參照）。本件戊○○之系爭抵押權所擔保之債權，依系爭不動產登記謄本記載，其利息、遲延利息均無。戊○○於本院98年度司執字第85475號強制執行事件，所聲請執行之抵押債權，亦無利息、遲延利息，已於前述。而戊○○係經由他人介紹借款予原告，故其借款之目的，乃在獲取利息，是原告如能如期清償借款，則戊○○可將此筆收回之資金再轉貸他人，其可享受之利益應為借款所能獲取之利息利益。而依系爭不動產登記謄本之記載，系爭抵押權所擔保之違約金，係以每萬元每逾1日以20元計算，折算其年利率達73%（計算式：20元×365日÷10,000元＝73%），顯然過高。本院斟酌戊○○自承其就系爭借款所收取之利息為月息1分（見本院卷第165頁），而前開戊○○與丁○○簽立之協議書亦記載戊○○就系爭借款，自98年4月
1日起收取丁○○以月息1分計算之利息（按月息1分為1%），折算其年息為12%（計算式：1%×12月＝12%），此應可作為衡量原告如期清償借款時，原告可得享受之一切利益之酌定依據。因此，本院認戊○○系爭抵押權所擔保之違約金，應酌減為自97年6月5日起至清償日止，按本金910萬元之年息12%計算為適當。
㈥因此，原告請求確認戊○○就系爭不動產1,400萬元普通抵
押權，及其所擔保之抵押債權，於超過本金910萬元，及自97年6月5日起至清償日止按年息百分之12計算之違約金之範圍內不存在，應有理由，逾此部分之請求，則屬無據。
㈦再按「抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，
故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記。」（最高法院85年度台上字第227號裁判要旨參照）。本件戊○○就系爭不動產之抵押權所擔保之抵押債權，並非全部不存在，已如前述，是抵押人即原告尚不得請求塗銷該抵押權設定登記。因此，原告並訴請戊○○塗銷該抵押權登記，並無理由。
六、就確認被告乙○○於系爭不動產之400萬元普通抵押權及抵押債權不存在，並塗銷該抵押權部分：
原告主張：丁○○於97年10月間，私自以原告之印章與相關文書證件，就原告所有系爭不動產，與被告乙○○簽立「土地、建築改良物抵押權設定契約書」，擔保總金額400萬元。然原告與乙○○並無來往，亦無任何借貸關係存在等語。被告乙○○則以：丁○○於97年間，持原告之身分證正本、印鑑章、印鑑證明正本、系爭不動產之所有權狀正本，向被告之代理人己○○表示其經原告之授權，欲以原告所有系爭不動產為擔保借貸款項，經己○○轉知被告應允後，被告遂委由己○○轉交100萬元之借款予丁○○，雙方並辦妥系爭不動產之400萬元普通抵押權設定登記，丁○○復提出其與原告共同簽發，發票日期為97年10月28日，面額100萬元之本票1紙予己○○轉交被告收執，以為還款之擔保等語。是此部分之爭點為：⒈原告有無授權丁○○就系爭不動產辦理抵押權設定登記予乙○○？⒉乙○○有無交付借款100萬元予該抵押權之債務人丁○○？茲分述如下：
㈠按98年1月23日修正前之民法第760條規定：「不動產物權
之移轉或設定，應以書面為之。」（按：有關不動產物權之變動應具備書面方式，已於98年1月23日修正條文第758條增訂第2項規定，故本條已無規定必要，而於98年1月23日修正時刪除。）。又同法第531條規定：「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。」。本件被告乙○○辯稱：其於系爭不動產之抵押權，係丁○○於97年間，持原告之身分證正本、印鑑章、印鑑證明正本、系爭不動產之所有權狀正本所辦理等語，足認辦理該抵押權設定登記所需之設定契約書等書面文件，均非原告所親自簽名蓋章。又證人己○○於99年5月10日言詞辯論期日雖到庭證稱：伊係經營車行為業，與乙○○是朋友，乙○○於系爭不動產設定抵押權是 伊居中 介紹的。伊與原告女兒丁○○認識，丁○○跟伊說家裡要用錢，想要拿原告系爭不動產為抵押，伊就幫她介紹給乙○○等語（見本院卷第109頁反面）。惟與證人丁○○於99年6月18日言詞辯論期日到庭證稱：乙○○於系爭不動產之抵押權是假的，己○○當時跟伊說要幫伊解決系爭不動產之前胎抵押權人聲請拍賣的問題，因為當時系爭不動產要拍賣，所以己○○跟伊說他設定一個假的抵押權在上面，如果要拍賣的話，他可以優先去承買。而且之前伊跟己○○的公司 寶誠 當舖就有很多金錢往來。伊沒有跟原告提起將系爭不動產設定抵押權給乙○○的事，所以該100萬元本票也不是原告簽的。辦理抵押權給乙○○當時，原告的印鑑章及權狀這些相關資料都是放在伊那邊，所以伊就直接交給己○○，再由伊去找一個林代書設定抵押權，伊是設定好之後才知道抵押權人是乙○○。100萬元本票是伊簽的，是後來伊與己○○公司發生糾紛後，寶誠當舖實際的負責人 呂駿驥 才逼伊簽這張本票的，設定抵押權給乙○○當時或是之前，並沒有與乙○○約定抵押權擔保之債權為何，因伊並不認識乙○○，只是認識己○○，乙○○並沒有交給伊任何款項，伊與乙○○之間也沒有約定要以系爭不動產作為任何債權之擔保。」等情不符（見本院卷第148頁反面至149頁），是己○○上開證詞，並不能證明原告有以系爭不動產設定抵押作為丁○○向乙○○借款之擔保之意。且依己○○、丁○○上開所陳，足證乙○○系爭抵押權設定，係由丁○○以原告代理人之名義所為。而抵押權之設定依98年1月23日修正前之民法第760條規定及修正後之民法第758條第2項規定，應以書面為之。是丁○○自需經原告之文字授權，始有為該抵押權之設定登記之權限。然被告乙○○並未提出任何原告有以書面文字授予丁○○得以就系爭不動產辦理抵押權設定登記予乙○○之授權文件。是丁○○係無權代理，應堪認定。且本人即原告已對丁○○提出刑事告訴及本件訴訟，足認其已拒絕承認，故丁○○該無權代理行為即確定的對於本人即原告不生效力。原告主張乙○○系爭抵押權不存在，應屬有據。
㈡至被告乙○○辯稱：其就系爭不動產所設定之抵押權，約定
擔保之債權為其與原告及丁○○間於97年間之一筆100萬元之借款債權，且丁○○已提出丁○○與原告共同簽發，發票日期為97年10月28日，面額100萬元之本票1紙予己○○轉交其收執，以為還款之擔保，丁○○亦已自己○○處取得被告交付之100萬元借款等語，並提出上開本票影本1紙為證（見本院卷第104-1頁）。然本票為無因證券，發票人簽發本票之原因多端，並不一定是因借貸金錢而簽發，故上開本票，不能用以證明乙○○與原告、丁○○間有該100萬元之消費借貸關係存在。且證人丁○○到庭證稱 林文森 之抵押權係虛偽設定，實際上並無抵押債權存在，雙方亦未約定抵押權擔保之債權為何等語，已如前述。證人己○○雖證稱：乙○○與呂駿驥認識比較久，伊跟呂駿驥是好朋友，因為丁○○要借錢，所以乙○○就把錢匯給呂駿驥，呂駿驥再把錢拿給伊，伊再把錢以現金交給丁○○，共100萬元，並沒有拿收據，丁○○只有拿給伊原告所簽發的本票，以及印鑑章。是先辦理抵押權設定登記，隔天伊交付100萬元現金給丁○○，丁○○再交給伊原告所簽發之100萬元本票，至於乙○○為何要將100萬元先匯給呂駿驥，伊不知道等語（見本院卷第109頁反面至110頁）。然己○○係代理乙○○辦理系爭抵押權設定之人，此為被告乙○○於99年4月16日所提答辯狀所自承（見本院卷第102頁），而100萬元現金並非小數目，己○○竟未要求丁○○簽發收據即交付，顯不合常理，且其既係乙○○之代理人，並稱其介紹乙○○借錢予丁○○，何以乙○○竟將100萬元先匯給呂駿驥，亦不合理。因此，自不能僅憑乙○○之代理人己○○之證詞，即認乙○○確有於系爭抵押權設定登記後之翌日即97年10月31日，經由己○○交付100萬元之現金予丁○○，意即不能認乙○○與丁○○間，有該100萬元之消借貸關係存在。再者，普通抵押權為從物權，係從屬於所約定之特定債權而存在。然乙○○於系爭不動產設定400萬元之普通抵押權，登載之擔保債權竟為：「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負借款、票據、保證之債務，並包括其違約金、損害賠償、行使抵押債權之訴訟及非訟費用。」，顯無擔保特定債權之約定，已然喪失普通抵押權之從屬性。矧丁○○並無權代理原告將系爭不動產設定抵押權予乙○○，該抵押權應不存在，已如前述。而抵押權設定契約，係存在於抵押人與抵押權人之間，故就抵押權所擔保之債權為何，自須抵押人與抵押權人間為約定。本件原告與乙○○間既無設定抵押權之意思合致，乙○○復未能提出任何證據證明其與原告間有就其系爭抵押權所擔保之債權為約定。是原告主張乙○○系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，亦屬有據。
㈢因此，乙○○於系爭不動產所設定400萬元之抵押權及抵押
債權既均不存在，原告並請求乙○○應將該抵押權登記予以塗銷，即有理由，應予准許。
七、就原告請求撤銷本院98年度司執字第85475號強制執行事件就系爭不動產所為之強制執行程序部分：
㈠按強制執行法第14條第1、2項規定：「執行名義成立後，
如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」、「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」。次按「聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力，故祇須其抵押權已經依法登記且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，若債務人對於金錢債務之數額有爭執，則應提起確認之訴，以求解決。查強制執行法第14條第2項所謂債務人異議之訴，為形成之訴，其訴訟無非以債務人於執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，請求法院以形成判決宣示不許就某一執行名義為全部或一部之強制執行，並無法就抵押債權之數額為確認之判決。
」（最高法院88年度台上字第1250號裁判要旨參照）。
㈡查本院98年度司執字第85475號強制執行事件，係被告戊○
○以本院98年度司拍字第2號准予拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請執行原告所有之系爭不動產。至被告乙○○則並未提出任何執行名義，僅係依強制執行法第34條第2項規定：
「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。」，於99年3月8日具狀，以系爭不動產抵押權人之身分聲明參與分配，有上開執行影卷可稽。而上開強制執行法第34條第2項規定，乃係強制優先債權人參與分配，以達到塗銷主義之要求。
㈢按民法第873條規定：「抵押權人，於債權已屆清償期，而
未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」。抵押權人依此項規定聲請拍賣抵押物，係屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定，法院所為准許拍賣抵押物之裁定，並無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權之存在與否即無既判力可言，是就拍賣結果不足清償抵押權所擔保之債權，就不足額部分執行法院不得依強制執行法第27條第1項之規定核發債權憑證，須另行取得對人執行名義，始得對債務人其他財產執行。經查：前開本院98年度司執字第85475號強制執行事件，戊○○所持本院98年度司拍字第2號准予拍賣抵押物裁定，為對物執行名義，非對人執行名義，其執行標的僅限於該執行名義主文所示之抵押物即系爭不動產，而不得執行原告其他財產。又只要抵押權人即被告戊○○就系爭不動產之普通抵押權所擔保之抵押債權並未全部消滅，其即得聲請執行拍賣該抵押物受償。因此，戊○○之系爭抵押權所擔保之債權，於本金910萬元及自97年6月5日起至清償日止按年息百分之12計算之違約金之範圍內，既仍存在，已如前述，是參酌前開最高法院裁判意旨，戊○○即仍得持上開執行名義，就該執行名義之主文所示之系爭不動產全部為強制執行。因此，原告請求撤銷本院上開執行程序就系爭不動產所為之強制執行程序，即無理由。至被告戊○○於系爭不動產之抵押權所擔保之債權範圍為何，既經原告於本件訴訟一併起訴請求確認，則於判決確定後，即可為將來執行法院於系爭不動產拍定後，製作分配表之依據，併此敘明。
㈣至被告乙○○於前開執行事件僅為無執行名義之參與分配債
權人，就該執行事件並無主導或聲請續行之權利。故與前開強制執行法第14條第1、2項所規定債務人得提起異議之訴之要件不符，因此，原告就此部分提起債務人異議之訴，於法不合。又原告就乙○○於系爭不動產之抵押權及抵押債權，既已於本件起訴請求確認不存在，並請求乙○○塗銷該抵押權，則於經本件判決確認確定後，僅為乙○○於前開執行程序所聲明參與分配之抵押債權額，於系爭不動產拍定後，得否列入分配表受分配，及其參與分配之聲明應否駁回之問題，而與系爭不動產之執行程序應否撤銷無涉。
㈤因此，原告請求撤銷本院前開執行事件就系爭不動產所為之執行程序，並無理由，應予駁回。
八、從而，原告請求㈠確認被告戊○○就原告所有系爭不動產以台北縣板橋地政事務所收件字號097年板登字第062890號所設定登記之1,400萬元抵押權及所擔保之抵押債權，均於超過本金910萬元，及自97年6月5日起至清償日止按年息百分之12計算之違約金之範圍內不存在；㈡確認被告乙○○就原告所有系爭不動產於台北縣三重地政事務所收件字號097年重板登字第024150號所設定登記之400萬元抵押權及所擔保之抵押債權均不存在，被告戊○○並應將上開抵押權設定登記予以塗銷。為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國99年7月30日
民事第一庭法官黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年7月30日
書記官李佳靜