裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第826號刑事判決
裁判日期：民國99年07月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第826號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人李金澤律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第27510號），本院判決如下：
主文丙○○犯對未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑參年貳月。
事實
一、丙○○於民國98年6月間透過網路即時訊息（MSN）功能認識代號為00000000號之女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○），並明知甲○當時係未滿14歲（甫滿12歲）之女子，竟於98年9月14日16時30分許，依約與甲○在臺北縣板橋市甲○住處（地址詳卷）附近巷口見面後，即與
甲○一起返回甲○住處。其後，丙○○先與甲○在其住處客廳聊天，即由甲○引領丙○○至其祖母即代號為00000000號之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱乙○）房內，丙○○乃在未違反甲○意願之情形下，以其手指插入甲○陰道，對甲○為性交行為1次。此時適巧乙○返家，甲○聽到乙○返家時所發出之聲響後，立即躲入廁所，而丙○○則倉皇躲至廚房，惟仍為乙○所發現，並質問為何會來家裡，丙○○不得已乃謊稱為甲○學校之實習教師，此時甲○則已從廁所溜回自己房間穿起長褲走出來，並示意丙○○快走，丙○○乃即離去。嗣因乙○不斷追問甲○，並發現甲○下半身僅著長褲，未穿內褲，且不斷哭泣，乃即報警處理，因而查悉上情。
二、案經甲○訴由臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、被告及辯護人對於公訴人所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
二、查被告有於前揭時間在乙○房內以其手指插入甲○陰道1次之犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時自白不諱，核與告訴人甲○於警詢、偵訊及本院審理時均指訴被告客觀上確有此行為乙節相符（至於被告所為是否違反甲○意願，詳待後述），並有告訴人甲○於98年9月12日13時43分許使用「a00000000」帳號留言「禮拜一ˍ下午...」、「4點ˍ來西崑國中吧ˍ我等你」等語給被告所使用「嗨咖ˍ陽光男」帳號之網路即時訊息（MSN）對話紀錄（偵字卷第105頁）附卷可稽，堪信真實。從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠查告訴人甲○為00年0月生，有代號與真實姓名對照表（附
於偵字卷證物袋內）及個人基本資料（附於本院卷第31頁證件存置袋內）在卷可查，堪認其於案發當時甫滿12歲，乃未滿14歲之女子。次查被告於警詢、偵訊及本院準備程序時均自承：甲○有告知她念國一，伊知道甲○未滿14歲等語（偵字卷第4、33頁，本院卷第29頁反面），核與告訴人甲○於警詢證稱：有在即時通跟被告說過實際年齡，也有告訴被告 伊念國 一等語（偵字卷第12、28頁）相符，另由前揭第二段所載甲○於網路聊天室留給被告之留言內容，亦可知甲○已於留言內容中表明其就讀於西崑國中，堪認被告確實明知甲○乃未滿14歲之女子。其既明知此情，卻仍於前揭時地以其手指插入甲○陰道1次，核其所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之女子為性交罪。
㈡公訴意旨雖另認被告於對甲○遂行前述性交行為時，係基於
強制性交之犯意，不顧甲○抗拒強行為之云云，然其無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人甲○於警詢及偵訊時之證述、證人乙○於警詢中之證述、亞東紀念醫院98年9月14日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、網路即時訊息（MSN）對話紀錄，為其主要論據，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號及76年臺上字第4986號判例參照）。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。經查：
⒈告訴人甲○於偵訊及本院審理時均自承有使用自己申請之
「a00000000」帳號及某友人申請之「J00000000」帳號與被告聊天（偵字卷第111頁、本院卷第47頁反面），核與被告於偵訊時所提出之網路即時訊息（MSN）對話紀錄（偵字卷第49至105頁）中之對話人帳號相符，而告訴人
甲○於偵訊時經檢察官提示前揭被告所提供之MSN對話記錄，並詢問「是否為你跟丙○○對話之記錄？」後，其則回答「是」（偵卷第111頁），惟辯護人於本院審理時曾以刑事辯護意旨狀檢附內容相同之MSN對話記錄（僅係特別以螢光筆將與親親、抱抱、幹過幾個女生、做過、被你幹、狂插、噴精等涉及性暗示之語句標註起來，見本院卷第55至80頁），經本院將此份對話紀錄提示予告訴人甲○仔細閱覽後，其則堅決否認有寫過這些話（本院卷第48頁），則告訴人甲○就該份對話紀錄是否為伊與被告間之對話內容乙節，前後所述已有不一。次查告訴人甲○於98年
9月14日警詢時自稱：我與被告是經由網路上認識的，認識1個多月，聯絡方式為即時通，也有用電話聯絡，號碼為0000000000等語（偵卷第11頁），於98年10月26日偵訊時亦證稱：與被告認識約1個多月等語（偵字卷第27頁），亦即其與被告係在98年8月前後透過網路認識，期間係以即時通及電話聯絡，另其於本院審理時復證稱：「（問：依據被告所提供的即時通對話，你與被告間在98年8月19到98年9月12日間都沒有即時通對話，是你在98年9月12日之前與被告將近1個月沒有用即時通聯絡？還是被告沒有提供完整的紀錄？）被告提供的資料正確，我們確實將近1個月沒有用即時通聯絡」等語（本院卷第47頁反面），惟經檢視前揭對話紀錄，可知「J00000000」帳號使用者先後於98年6月5日、98年6月9日、98年6月18日、98年6月22日、98年6月23日、98年7月8日、98年7月13日與被告使用之「之即時行樂ˍ可愛大眼」及「嗨咖ˍ陽光男」對話，並於98年7月13日對話結束前稱：「請家a00000000這支即時通ˍj開頭的我不會上ㄌ噢」（本院卷第67頁），其後「a00000000」帳號使用者即先後於同日、98年7月14日、98年7月22日、98年7月27日、98年8月4日、98年8月5日、98年8月6日、98年8月7日、98年8月19日與被告使用之「嗨咖ˍ陽光男」對話，直到98年9月12日始再留下前揭第二段所載留言給被告，亦即被告早在98年6月5日即開始與「J00000000」帳號使用者聊天，迨該帳號使用者於98年7月13日留言稱：「請家a00000000這支即時通ˍj開頭的我不會上ㄌ噢」後，即轉與「a00000000」帳號使用者聊天。假設告訴人甲○於本院審理時證稱： 伊有 於98年9月12日以「a0000000
0」帳號留言給被告，且該帳號沒有別人知道等語（本院卷第47頁、第48頁反面）均屬實，表示此段期間僅有告訴人甲○能使用該「a00000000」帳號與被告聊天，此與告訴人前揭於偵訊時坦承該網路對話乃伊與被告間之對話乙節亦屬相符，反觀告訴人甲○於本院審理時僅係一概否認曾與被告間有該等網路對話云云，而未提及有將「a00000
000」帳號密碼告知他人，抑或指明另有他人使用該帳號與被告聊天，另告訴人甲○雖又稱：伊家裡沒有裝網路，伊除會在朋友游○○家中上網外，也會去別人家上網等語（本院卷第48頁反面），表示其上網地點並非固定，然細繹前揭網路對話內容，可知其各日期之對話間前後語意連貫，看不出係不同人使用同帳號與被告對話之情形，則在告訴人甲○無法指明另有他人使用該「a00000000」帳號與被告聊天之客觀情形下，實難僅因其嗣後於本院審理時翻異前詞，即遽然推翻其於偵訊時自稱前揭網路即時訊息（MSN）對話紀錄（偵字卷第49至105頁）乃伊與被告間之對話等語之事實。縱認前揭「J00000000」帳號確係甲○友人所申請，而無法排除有第3人使用該帳號與被告聊天之可能，但「a00000000」帳號既係甲○個人專用，至少可以確定前揭從98年7月13日起至98年9月12日止期間之網路對話乃告訴人甲○與被告間之對話無訛。
⒉關於被告與告訴人甲○於案發當日相約見面之過程部分，
告訴人甲○於警詢證稱：伊當日14時許，有用公用電話打電話給被告，被告在電話裡問伊「是現在去找你嗎」？伊說「不是，是下午四點的時候」，被告又問伊「是放學回家後，打電話給我嗎」？伊說「是下午放學後打給我」。
之後伊下午4點20分放學後回到家不久，就接到被告電話，被告說他人已經在伊家樓下的巷子，他之前在即時通就有問過伊家住址，所以他就直接來伊家樓下找伊。然後伊去被告所說的巷子找他，他就硬要去伊家，伊有跟他說「我們家很亂，不太方便讓他上樓」，他回伊說「沒關係，我很快就走了」，於是伊就答應讓他上樓等語（偵卷第12頁），核與其於本院審理時證稱：98年9月14日是伊主動打電話給被告，想要與他見面聊天，後來被告說他想到伊家可不可以，伊說不行，因為伊家不讓不認識的人進去，後來他說沒有關係，伊還是說不要，他又說只是去聊天，伊就答應他。伊有去伊家巷子口帶他，伊是先用電話跟他約在伊家巷口，之後就帶他到伊家等語大致相符，且為被告所不否認，並與前揭第二段所載留言內容相符，堪認兩人當日之見面乃由告訴人甲○主動邀約，且相約地點亦係由告訴人甲○所決定，而非被告主動設局引誘告訴人甲○外出。其次，告訴人甲○當時雖僅係甫升國中一年級的小女生，然細繹其自98年7月13日起至98年8月19日期間以「a00000000」帳號留言給被告之內容，可知其除屢屢表明日後見面時願意與被告為性行為之意願外，更自98年7月22日起即開始倒數見面日期，亦即98年7月22日稱「還有1個月」；98年7月27稱「再過2、3個禮拜就看得到」；98年8月6日稱「再兩個禮拜，還有20天吧」；迨98年8月19日，被告先問「那我們還有要見面嗎」，甲○稱「有」，被告又問「那是下星期一嗎」，甲○稱「我OK阿，蛋是我跟我朋友在打算要去西門，你要去嗎」，被告答「那你們去吧」，甲○問「你不去喔...」，被告答「不了」；其後，甲○即於98年9月12日直接留言「禮拜一ˍ下午...」、「4點ˍ來西崑國中吧ˍ我等你」（以上見本院卷第71、74、76、79、80頁），姑不論甲○於前揭期間與被告對話時所言是否出於真意，抑或只是一時戲謔，但由被告之角度觀之，其確實有將甲○前揭所稱願於見面時與其發生性關係等留言當真之可能性，否則亦不至於在98年8月19日甲○同意在西門見面（但有朋友相伴）時，反而還拒絕期待已久的見面機會。其後，甲○雖於相隔將近1個月的98年9月12日始再度留言「禮拜一ˍ下午...」、「4點ˍ來西崑國中吧ˍ我等你」，但由甲○於98年9月14日14時許主動以公共電話打給被告時，被告立即詢問「是現在去找你嗎？」等語，其後復於依甲○指示在其住處附近某巷口與甲○會合後，立即提出欲至甲○家中之要求等客觀情狀，顯見其當時確有想在隱密地方與告訴人甲○獨處之強烈慾望，此與其自98年7月22日起即表明熱切期待能與甲○發生性關係之網路對話內容亦屬一致，故縱此時距離98年8月19日前1次對話相隔已達26日，仍難排除被告主觀上係受前揭網路對話所影響，以致於認為
甲○此次主動邀約係欲履行其先前對被告所為承諾之可能性。再者，甲○既係放學後返家時始接獲被告電話，應已明知其住處當時無人在家，如立即帶被告回家，無異提供被告與自己獨處之機會，且依現存各項證據，亦無法證明被告係在確認甲○家中沒人之情形下，始提議前往甲○住處，則當被告在甲○引領下前往其住處後，發現確無他人在家之事實時，主觀上因而認定甲○之所以約其在住家附近見面，乃欲履行前揭網路對話所示與被告發生性行為之承諾，因而一再試探、挑逗甲○，此過程核與常理亦屬相符。從而，由前揭被告與告訴人甲○於案發當日相約見面之過程來看，被告於本院審理時辯稱：之前甲○在即時通上說可以發生性關係等語，顯非全然無據。
⒊關於案發當日被告與告訴人甲○一起返回甲○住處後至乙○返家前部分：
⑴告訴人甲○於警詢係稱：一開始是先在客廳聊天，之後
被告問我說要不要和他發生性關係，我說不要，結果他還是撫摸我的上半身和下半身，當時我有將他的手推開，但他還是強行的撫摸我，於是他就用推拉的方式，硬把我拉到阿嬤的房間，然後硬把我推到床上，之後他就硬脫我的外褲和內褲，當時我有用手去推開他，也有說叫他不要這麼做，結果他還是用手指插入我的下體，我一直求他不要這麼做，結果他並沒有停止他的行為，反而還一直繼續，我當時覺得我的下體很痛，後來他聽到開門的聲音，就收手，加害人手插入我的下體的時間大約10分鐘之久；案發當天被告一共對我侵害1次等語（偵卷第12至13頁），亦即被告在客廳時有撫摸甲○上半身及下半身，之後便用推拉的方式硬把甲○拉到乙○房內，再將甲○推到床上，之後便硬脫甲○外褲及內褲（此時甲○有叫被告不要這麼做，也有用手去推被告），再將手指插入甲○陰道，前後達10分鐘之久（此時甲○有一直求被告不要這麼做），且當日僅有對甲○為1次侵害行為。
⑵告訴人甲○於偵訊時則證稱：被告在我家客廳跟我聊天
到17時30分許，便問我說是否要與他發生性行為，我說不要，他就一直問我約3、4次。之後，他就很大力的將我推入奶奶房間的床上，我當時穿著有鈕釦之褲子，他將我的褲子及內褲強行脫下，再將手指插入我的下體，約5到10分鐘；他脫我褲子時，我有一直說不要，並用手要將他推開；被告沒有以強暴、脅迫方式脫去我褲子及內褲，我褲子及內褲也沒有破掉；被告以他手指插入我下體期間，我有嘗試用手將他的手推開，但都沒有用，此時我有大聲求救，另我還有試著用腳將他推開；當天被告在客廳時就有強吻我，但他的舌頭未伸入等語（偵卷第27至29頁），亦即被告在客廳時曾強吻甲○（但未提及被告曾對其上下其手），其後便很大力的將甲○推入乙○房間床上，並強行脫去甲○外褲及內褲（此時甲○雖有說不要，也有用手推被告，但被告並未施以強暴、脅迫手段，且甲○之內褲及內褲在脫的過程中亦未破損），再以手指插入甲○陰道，前後約有5到10分鐘（此時甲○有大聲喊救，也有以手將被告的手推開，及以腳推開被告的動作）。
⑶告訴人甲○於審理時另證稱：剛開始先在客廳聊天，沒
有發生什麼事，後來被告問我說要不要跟他發生那個關係，我瞭解他的意思，但我說不要。我拒絕後，他還是又再問我，我堅持說不要。之後他就轉過身來親我的嘴巴，後來就撫摸我下半身，但我有把他的手推開。推開之後，他還是繼續親、繼續摸，我有再把他推開，但沒有成功，後來他的手就放進我的陰道，此時還在客廳，他只是單純把手伸進去，我的內褲及外褲還沒有被脫下來，另我有推他的手，但他還是照樣，我也有告訴被告我阿嬤可能會回來，他則叫我騙我阿嬤說他是實習老師。後來，因為我手有舊傷會痛，便要到阿嬤房間拿藥，阿嬤房間門原本就是開著的，我走過去拿藥，被告就跟在我身後約我的肩膀寬度的距離，他沒有用推拉的方式進房間。進到阿嬤房間後，我就坐在阿嬤床上擦藥，後來被告就硬把我推倒，變成我躺床上臉朝著天花板，後來他就用1隻手把我褲子脫掉，過程中我的褲子沒有因此破掉，然後他就把手放到我的陰道，另此時被告是在床邊，沒有躺在床上，他有親我，但沒有用手撫摸我其他部位，也沒有跟我說什麼話，而我則只有求他不要這樣做，但沒有喊救命等語（本院卷第41至46頁），亦即被告在客廳時除有強吻甲○外，另有撫摸甲○下半身，甚至還將手伸入甲○褲子後，以手指插入甲○陰道（此時甲○有推開被告的動作），後來是甲○要到乙○房間拿藥，被告才緊跟在後進入乙○房間，進房後甲○自己坐在床上擦藥，其後被告便將甲○推倒在床，再用1隻手脫去乙○褲子，進而將其手指插入乙○陰道，同時也有親吻甲○（甲○此時有求被告不要這樣做，但沒有喊救命）。
⑷經比對告訴人甲○前揭3次陳述內容後，首先，關於被
告與甲○在客廳時，被告有無以其手指伸入甲○陰道乙節，甲○於警詢時僅稱被告有撫摸其下半身，於偵訊時則完全未提及此部分事實，惟於本院審理時則明確指稱被告除撫摸其下半身外，還將手伸入其褲子以手指插入其陰道，前後所言顯有歧異，嗣經本院追問「為何之前沒有這樣說？」後，其雖答稱：我記得我兩次都有說等語（本院卷第45頁），惟若其當時確實對於被告前揭所為不悅，甚至反感，按理應立即翻臉要求被告離開，甚至大聲喊叫求救，且依其於本院審理時所稱：我也有告訴被告我阿嬤可能會回來等語（本院卷第44頁反面），表示其當時仍能自由向被告表達心中想法及意願，而非在遭受被告強大暴力、脅迫導致剝奪自由意識之狀況下無法言語，惟其卻仍自陳：「（被告在客廳對你作不禮貌的動作，為何沒有叫他離開？）我不敢說」等語（本院卷第45頁），實與常理有違。其次，關於告訴人甲○究係如何從客廳移動到乙○房間乙節，甲○於警詢及偵訊時均稱係遭被告用推拉的方式硬把伊拉到乙○房內，再將伊推到床上云云，惟其於本院審理時則改稱：後來，因為我手有舊傷會痛，便要到阿嬤房間拿藥，阿嬤房間門原本就是開著的，我走過去拿藥，被告就跟在我身後約我的肩膀寬度的距離，他沒有用推拉的方式進房間。進到阿嬤房間後，我就坐在阿嬤床上擦藥，後來被告就硬把我推倒等語，前後所述亦明顯歧異。假設甲○於警詢及偵訊時所言屬實，以被告當日係初次至甲○家，自然無從知悉甲○家中成員的房間分配情形，若其果真有意對甲○性侵害，大可直接在客廳內為之，無庸另至其他房間，次由甲○於本院審理時所繪製之屋內平面圖（本院卷第107頁），可知甲○房間與乙○房間分別在客廳往廚房的走廊左、右兩側，以甲○甫升國中一年級之年齡、教育程度而言，按理其房間布置應與乙○迥異，若當時主控權在被告手上，當可自由決定要在哪一間房間對甲○性侵害，參以甲○於客廳時即已告知被告阿嬤隨時可能會回來之客觀情形，衡情被告應會選擇在甲○房間遂行犯行，以免乙○突然返家導致措手不及，然而，實際上被告卻係在乙○房內對甲○為性交行為（指以其手指插入甲○陰道），實與常理有所違背。反之，假設甲○於本院審理時所述屬實，其於客廳時既已對被告所為有所不滿，何以會自行走到乙○房內，並於發覺被告緊跟在後時，仍未喝令被告留在客廳，而任由被告進入乙○房內，進而造成自己與被告獨處於更為隱密之臥房的環境？又若其係欲躲避被告對其為更進一步的侵犯行為而前往乙○房間，按理亦應注意與被告保持適當距離，並於進入乙○房內後立即關門上鎖，然其卻於進入乙○房間後即逕自坐在乙○床上擦藥，當亦可排除此項假設。換言之，甲○於前往乙○房間時既已發覺被告緊跟在後，但卻未予以喝令被告留在客廳，反而任由被告進入乙○房內，其當時主觀上應無藉以躲避被告的意思，此核與被告於警詢時所稱：是甲○主動帶我進入房間等語（偵字卷第5頁）恰亦相符。再者，關於被告在
乙○房內將甲○推倒在床、脫去甲○褲子及以手指插入
甲○陰道部分，告訴人甲○於警詢、偵訊及本院審理時針對其於被告脫去其褲子時，有叫被告不要這麼做，也有用手去推被告等情，前後所述固屬一致，但依其於偵訊時自稱：我當時穿著有鈕釦之褲子，他將我的褲子及內褲強行脫下等語（偵卷第27頁），及於本院審理時自稱：當時伊是穿1件牛仔褲，且被告係以1隻手脫去伊褲子，伊褲子在此過程中並未破損等語（本院卷第44至45頁），可知甲○當日係穿須解開鈕釦之牛仔褲，而非可以輕易拉下之褲子，以甲○當時已經躺在床上之情形，如甲○自己沒有配合提臀甚至自行褪去的動作，衡情實難想像被告可以在未破壞甲○外褲之前提下，輕易地單手脫去甲○外褲。次就被告以手插入甲○陰道階段，
甲○於警詢時稱：前後達10分鐘之久，其有一直求被告不要這麼做等語，於偵訊時則稱：前後約有5到10分鐘，其有大聲喊救，也有以手將被告的手推開，及以腳推開被告的動作等語，惟於本院審理時則稱其有求被告不要這樣做，但沒有喊救命等語，其中就甲○有無大聲喊救，以及有無以手推開或用腳推開被告等動作乙節，前後所言即有不符，另不論其過程係5分鐘或10分鐘，均非十分短暫的時間，參以前揭被告與甲○間自98年7月13日至98年9月12日之網路對話內容，假設被告果真有違反甲○意願而強行對其為性交行為之犯意，豈會僅止於以其手指插入甲○陰道，而不再進一步以其陰莖插入
甲○陰道？凡此均與常理有所不符。況且，甲○於本院審理時既稱被告係以1隻手脫去其褲子，復稱被告當時有親吻她的動作，表示其對當時被告之各項舉動十分瞭解，但其於本院審理時卻又稱：「（他親了多久？）不記得」、「（他親你的時候他的手放在哪裡？）不記得」、「（他親你的時候，你的頭有無避開或撞到他的嘴巴？）不記得」、「（被告另外壹支手在做什麼？）不記得」、「（你的頭是否就是躺在他的另外壹支手上面？）不記得」等語（本院卷第43頁反面至第44字），假如被告當時係以違反甲○意願之方式強吻甲○，則在甲○劇烈反抗之情形下，衡情確實很有可能因為頭部扭動或身體掙脫動作較大而撞倒被告頭部，另若被告另1隻手當時係枕在甲○脖子下，衡情更難認定被告當時有何違反甲○意願而強行對其性侵之行為及故意，而甲○對於此等顯然不利於自己指控事實之細節，竟非直接為肯否之回答，而為「不記得」之陳述，亦顯有避重就輕之嫌。綜上所述，甲○於警詢、偵訊及本院審理時針對案發當日被告與告訴人甲○一起返回甲○住處後至乙○返家前，究係如何對其性侵害等細節，實有上開前後齟齬及不符常理之處。
⒋關於案發當日乙○返家後，被告、甲○及乙○之反應部分
；⑴甲○於警詢係稱：被告是聽到阿嬤回家開門的聲音後，
就用衝出去的方式離開犯罪現場的，阿嬤當時有碰到被告，並問被告叫叫什麼名字，被告有回答但聽不清楚，又騙阿嬤說他是我們西崑國中的實習老師，然後就衝出家門，阿嬤有命令他站住，但他還是跑走；阿嬤有問我說你們在房間做什麼事，我回答說我沒做什麼事，之後阿嬤很生氣，最後才跟阿嬤坦承被告對我做出猥褻的動作等語（偵字卷第15至16頁）。
⑵甲○於偵訊時則證稱：被告聽到我奶奶回來的聲音就停
止，後來他有跟奶奶碰到面，他騙我奶奶說他是學校實習老師，奶奶就說他要打電話到學校詢問，被告就跑了，此時我在房間有聽到被告與奶奶的對話內容。後來我從房間走出來，奶奶就問我發生何事，我一開始跟奶奶說沒有發生什麼事，但因為奶奶一直很生氣的問我，約10分鐘後，我就跟奶奶坦承發生何事，奶奶很生氣是因為有男生來家裡。我沒有一開始就跟奶奶說發生何事，是因為奶奶看起來很生氣，我不敢說我怕奶奶會很生氣，我怕她會氣我等語（偵字卷第28頁）。
⑶甲○於本院審理另證稱：阿嬤看到門口有一雙陌生的鞋
子，就叫我的名字，當時我有跟被告說我阿嬤回來了，也有叫被告趕快出去，當時被告有叫我騙我阿嬤說他是學校的實習老師，後來被告就先跑出去，我也跟著跑出去；阿嬤回來時，我有先進廁所上廁所，我從廁所出來後，還沒有遇到阿嬤，有先去我的房間穿長褲再出來，但我只有穿外褲，內褲沒有穿；我一到客廳，被告就已經在那邊，阿嬤就在問他話，阿嬤就問被告是誰，被告說他是實習老師，阿嬤說她要打電話去學校問，就問被告叫什麼名字，但被告沒有說得很清楚，所以阿嬤也就沒有打電話去問；「我從廁所出來後，有叫被告趕快出去（旋又改稱：那時候我先去廁所，我不記得我有沒有叫他要出去，我一到客廳，被告就已經在那邊，阿嬤就在問他話）」，後來被告就衝下去，阿嬤有叫他不要走，但沒有追過去；後來阿嬤看到我一身狼狽，就問我發生什麼事情，我回答我的下體受傷害，阿嬤當時又氣又難過，那時候阿嬤有打我，後來也有帶我去警察局報案（本院卷第42至49頁）。
⑷經比對告訴人甲○前揭3次陳述內容後，可知：甲○於
警詢及偵訊時均稱：伊係被告逃跑後，才從房間出來云云，此核與證人乙○於偵訊時具結所證（偵字卷第29頁）固屬相符，然甲○於本院審理時除更具體陳述其與被告在聽到乙○開門的聲音時，除一前一後跑出乙○房間外，甲○更是先躲進廁所，其後再趁乙○沒有看到之機會溜回自己房間穿上長褲，之後才進入客廳。假設甲○確係遭到被告以違反其意願之方式強制性交，按理應係聽聞乙○返家聲音時即放聲大喊求救，甚至應該要求乙○攔下被告抑或立即報警逮捕被告，然其卻是逕自跑到廁所上廁所，之後又若無其事地回到自己房間穿起長褲，實與常理不符。其次，甲○於本院審理時先稱：（你聽到阿嬤回來時，有無先進廁所？）有」、「（你在廁所做什麼？）上廁所」、「（阿嬤回來後，被告出來時，你從廁所跟著出來，有無示意叫被告走？）我有叫他趕快出去」等語，惟經本院詢以「為何這樣做？」時，其則改稱：「那時候我先去廁所，我不記得我有沒有叫他要出去，我一到客廳，被告就已經在那邊，阿嬤就在問他話」等語（本院卷第45頁反面至第46頁），則就其於乙○返家後究竟有無與乙○、被告同時見面，甚至還示意被告快點離去乙節，前後所述亦有不符。再者，甲○於警詢、偵訊及本院審理時均證稱：乙○當時看起來很生氣等語，甚至於本院審理時更證稱：那時候阿嬤有打我等語，而甲○於遭乙○發覺上情前，主觀上究竟有無同意被告以其手指插入其陰道乙節，本屬其內心之主觀想法，必須仔細檢核相關事證及客觀情狀，始能驗證其所言是否屬實，以乙○於案發當日見被告匆忙離去後，即對甲○出言辱罵甚至動手打甲○之客觀情狀觀之，想必甲○此時心理應已承受擔心乙○或其父親責罵之沈重壓力，則在此種情形下，甲○當時乃至於本院審理時是否會選擇坦承係與被告合意性交，本屬難以期待，則其所言是否屬實，更甚有疑。
⒌查告訴人甲○於案發後固曾於乙○陪同下報警及驗傷，惟
其驗傷時所採集之檢體經警送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，確認甲○身體、衣物上均未檢出男性DNA檢體，故無從比對，有該局98年10月26日刑醫字第0980131154號鑑驗書（偵卷第45頁）在卷可查，由此鑑驗結果，顯然無法證明被告於前揭時間在乙○房內床上以手指插入甲○陰道時，係在違反甲○意願之情形下所為。其次，被告雖曾於98年10月26日庭呈悔過書1份（偵字卷第37至41頁），然其內容亦係略稱：伊當時在甲○家時，與甲○喝飲料聊天相談甚歡，其後係與甲○在情投意合之情形下，與甲○至乙○房間內後，在床上將其手指插入甲○陰道等語，自亦無法作為認定被告當時有違反甲○意願之強制性交行為。再者，乙○固曾於偵訊時具結作證，但觀其證詞，除未提及被告當時曾當面向乙○坦承其對甲○作了什麼事，亦僅有敘述甲○當時緊抓衣領一直哭泣、搖頭，嗣雖證稱「之後，甲○才肯講」，但未敘述甲○在第一時間係對伊說了什麼，當然無法直接證明被告有違反甲○意願對甲○為強制性交行為之事實。此外，復查無其他證據可以佐證告訴人甲○前揭指訴均係屬實，則在其指訴存有上開前後不一及違反常理等瑕疵之情形下，本諸罪疑惟輕利於被告之證據法則，自難僅因甲○之單方指訴，即遽認其所言屬實。從而，被告辯稱：伊以手指插入甲○陰道時係在甲○同意之情形下等語，即非顯不可信。
⒍綜上所述，本案並無積極證據足以證明被告確有基於強制
性交之犯意，並在違反甲○意願之情形下，遂行以其手指插入甲○陰道之性交行為，亦即依據現存證據，尚難遽認被告有何刑法第222條第1項第2款之對於未滿十四歲之女子「強制」性交犯行，是公訴意旨認定被告涉犯此罪嫌而予起訴，容有未洽，惟此罪與前揭經本院認定有罪之刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之女子為性交罪間，具有基本事實同一之關係，復經本院於審理時告知罪名令被告及辯護人答辯，爰依法變更起訴法條。
㈢按兒童及少年福利法第70條第1項固規定對少年犯罪者，加
重其刑至2分之1，惟該條項但書明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」本案被告所犯刑法第227第1項之對於未滿十四歲之女子為性交罪，係以被害人之年齡為未滿14歲為其處罰之特殊要件，自無再依兒童及少年福利法加重處罰之餘地，附此敘明。
㈣爰審酌被告於案發時乃29歲之成年人，學歷為大學畢業，職
業為電腦工程師，智識程度甚高，竟僅為滿足個人性慾，明知甲○係未滿十四歲之少女，並無同意是否與他人為性交行為之自主判斷能力，卻仍與之合意為性交行為，對其身心健康戕害甚鉅，亦扭曲其對正確性觀念之認知，所為應予非難，惟兼衡其並無不良之前案紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參），素行尚稱良好，且案發時係依甲○意願至其住處，而非將甲○帶至自己住處抑或其他陌生處所，危險性相對較低，另犯後於警詢、偵訊乃至於本院準備程序及審理時均坦承前揭犯行（按指刑法第227第1項之對於未滿十四歲之女子為性交罪），起訴後並已與告訴人甲○及其家屬達成和解，亦已按和解條件給付新臺幣20萬元予甲○，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之
，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號判例參照）。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。本案被告於案發時乃29歲之成年人，學歷為大學畢業，職業為電腦工程師，智識程度甚高，應有更高之自制及判斷能力，而難與甫成年甚至未滿18歲之少年相比擬，其明知甲○係未滿十四歲之少女，並無同意是否與他人為性交行為之自主判斷能力，卻竟為滿足個人性慾，仍與之合意為性交行為，其犯行對甲○身心健康戕害甚鉅，犯罪動機亦甚可議，顯非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為前揭犯行，然其卻執意為之，客觀上仍不足以引起一般普遍之同情。至於辯護人略辯稱：被告為一正直有為之青年，大學畢業任職美京科技有限公司擔任電腦工程師，且秉性善良，長年樂捐、熱心公益，僅因一時失慮而觸法，且已與被害人達成和解，請依刑法第59條酌減其刑後諭知緩刑宣告云云，並提出員工在職證明、學士學位證書、捐款證明單為證（本院卷第81至105頁），惟被告學歷高低、職業內容及是否長年樂善好捐等情，均僅係量刑時「素行」及「生活狀況」之參考，另犯後是否有與被害人達成和解，則屬量刑時「犯罪後之態度」之參考，均與「犯罪之情狀」無涉，縱使所言屬實，仍不得援為刑法第59條減輕其刑之依據，此外復無其他證據足證如不依刑法第59條予以減輕其刑，將導致情輕法重之情形，則辯護人請求本院依刑法第59條減輕其刑，核屬無據，爰僅於法定刑度內酌情量刑。另被告所犯刑法第227第1項之對於未滿十四歲之女子為性交罪屬最輕本刑3年以上之重罪，且本院前所宣告之刑並未低於
2年，不符刑法第74條第1項之「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」要件，自無從給予緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林慈雁到庭執行職務。
中華民國99年7月30日
刑事第十三庭審判長法官王士珮
法官方鴻愷法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林金良中華民國99年8月2日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。