臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第817號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第817號刑事判決

裁判日期：民國99年06月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第817號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1954號中華民國99年2月25日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第8059號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○曾於民國(下同)96年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第646號判決判處有期徒刑9月確定，嗣經裁定減刑後，於97年3月23日執行完畢。其明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得無故持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣海洛因以營利之犯意，使用其所有而插用門號0000000000號(登記名義人 邱志忠 交予乙○○使用)SIM卡之行動電話(廠牌不明)1支為聯絡工具，於如附表一所示時間、地點，販賣如附表一所示數量之海洛因給如該附表所示之相對人。經員警積極查緝逮獲如附表所示之相對人後，由相對人指認，因而查獲。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
查本判決所引用下列各項證據方法之證據能力，上訴人即被告(下稱被告)乙○○之指定辯護人、檢察官於本院審理時均表示無意見，且於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、檢察官偵查及原審審理時均坦承不諱，核與證人丙○○於警詢(見偵字第8059號卷第7至10頁)及檢察官偵查(見他字第931號卷第37至38頁)、證人林玉秀於警詢(見偵字第8059號卷第19至21頁)及檢察官偵查(見他字第931號卷第36頁)證述之情節均相符合，並有門號0000000000行動電話號碼之通訊譯文附卷可稽（卷證頁數詳如附表一），足認被告之 自白 與事實相符，堪以採信。參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定，且被告於原審審理中自承其每賣新臺幣(下同)1000元海洛因，可賺得約200元之利潤(見原審卷第51頁背面)，足認其確有營利之意圖無疑。綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第一級毒品之犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、查毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，同年月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由係謂：「①依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。②依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照），被告乙○○本件犯行均在修正施行後，應逕行適用修正後之規定，先予敘明。
四、核被告乙○○於如附表一犯罪事實所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有海洛因，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾於96年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第646號判決判處有期徒刑9月確定，嗣經裁定減刑後，於97年3月23日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內再犯本案7件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪關於死刑、無期徒刑部分之法定本刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定予以加重其刑。再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本件犯行，業據其於警詢、檢察官偵訊及原審準備程序暨審理時均自白在卷，符合上開修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。另按修正後販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為之本件販賣第一級毒品犯行，其販賣對象僅有2人，次數共有7次，販賣價格僅為1000元，總所得僅有7000元，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，且被告本身亦染有毒癮，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑科處刑罰，均實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰均適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法遞減輕其刑，且先加後減。被告所犯上開
7次販賣第一級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再本件被告雖於查獲後，供述其毒品來源為綽號「火雞」之人( 賴火諒 )，惟經原審法院向彰化縣警察局員林分局查詢本案毒品上手偵辦結果，是否因被告供述而破獲來源，經該局回覆略以：「黃嫌有供出上游綽號『火雞』之人，惟未查獲相關事證」，有該局99年2月1日員警分偵字第0990002055號函在卷可參(見原審卷第45頁)。本件既未破獲「火雞」之販毒事證，被告即無從依毒品危害防制條例第17條「供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」之規定，附此說明。
五、原審經審理結果，認被告乙○○就附表一所示販賣第一級毒品部分罪行明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告明知毒品海洛因戕害國人身心健康，竟販賣海洛因，顯見被告惡性非輕，惟念及被告已坦承犯行，且販賣海洛因之次數、數量、對象人數均非眾多，其犯行所生損害，亦與中、大盤販毒毒梟有異等一切情狀，各量處有期徒刑7年10月，並定其應執行之刑有期徒刑10年。又以毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同(最高法院98年度臺上字第711號判決參照)。故被告如附表一所示販賣毒品之犯行，各取得現金1000元之財物，上開財物雖均未扣案，仍各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各次犯行之論罪科刑主文項下分別予以諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。另未扣案之0000000000號門號(上開門號之SIM卡1張係證人邱志忠所申請，有行動電話基本資料1紙可查〈見偵字第8059號卷第31頁〉，並經證人邱志忠供述明確〈見他字第931號卷第11頁背面、第35頁〉，尚難認被告業已取得所有權，本件沒收自不含該門號之SIM卡)行動電話為被告所有，且係供其聯絡販賣海洛因之用，業經被告供述明確(見原審卷第50頁背面)，故依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各次犯行之論罪科刑主文項下分別予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告雖以原審量刑過重為由提起上訴，然原審業已依法予以減刑，並無漏未審酌情事，故被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。
六、檢察官公訴意旨另以：被告乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品之犯意，於附表二所示時間、地點，販賣如附表二所示數量之海洛因給丙○○，因認被告此部分所為涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此觀最高法院76年台上字第4986號判例自明。而檢察官認被告涉犯前開罪嫌，無非係以如附表二所示之證據為其論據。被告固於原審審理時，坦承有如附表二所示之犯行不諱，然查：證人丙○○於警詢中係籠統指稱：「(你這7次向『被告』〈警卷誤載為『何俊勝』〉購買海洛因毒品正確時、地為何？)這7次分別為98年6月9日10時8分、98年6月9日19時15分、98年6月10日23時4分、98年6月11日19時37分、98年6月12日18時29分、98年6月15日17時29分、98年6月16日19時48分許」等語(見他字第931號卷第24頁背面)，嗣於檢察官偵訊中就被告本案各次犯行逐一訊問時，始證稱：本次並未買到海洛因，係被告問其是否要施用安非他命，但其並無施用等語(見他字第931號卷第37頁)，復於本院審理中證稱：「(除了跟被告買海洛因外，還有無買其他的毒品？)沒有。(你自己吸食海洛因外，還有吸食其他毒品嗎？)沒有。(跟被告買海洛因的時候，所用的暗語有一支、一粒、辦一桌等等，對不對？)是的。(使用的暗語，都不一定，對不對？)我記得辦一桌，其他沒有印象。我跟他只有買海洛因，所以用的暗語沒有一定，反正他知道我要買海洛因。...(跟被告98年6月12日晚上六點左右的通聯，裡面所謂的球仔或箔等，是不是也是你買海洛因的暗語？)我不曾這樣說過。...(有無聯絡到但沒有買到海洛因？)有打過電話給被告，但他說沒有貨，沒有買到。...(在98年6月12日那天與乙○○通聯，乙○○說的話是什麼意思？是不是乙○○邀你吸食安非他命，但是你沒有用的意思？)是的。乙○○純粹只是要問我要不要吸食安非他命。但我說我不要。」等語(見本院卷第45頁背面至46頁)明確，顯見證人丙○○於警詢中之供述未經細思，且關於「98年6月9日19時15分」該次部分之供述亦因嫌疑不足而未經起訴，顯見證人丙○○於警詢之供述不具有較可信之特別情況甚明，自無從採為不利被告認定之根據。再參以本次通訊監察譯文內容為：「乙○○： 喂峰 兄， 阿傑 啦。
丙○○：嘿。
乙○○：你那裡甘有鉑（應為箔）紙或球仔丙○○：沒咧。
乙○○：我們來用，咱就沒欠那。
丙○○：沒咧。
乙○○：沒有，我想要召你用。
丙○○：沒啦。
乙○○：好...。」等語(見他字第931號卷第33頁)查箔紙為鋁箔紙，球仔即指球型之安非他命吸食器，均為施用安非他命常見之工具，且譯文中被告確實向丙○○稱「我想要召你用」等語，是通訊監察譯文內容與證人丙○○所證稱被告找其施用安非他命等語互核相符，均無從證明被告有何販賣海洛因之犯行，此外，亦查無其他證據足證被告有本件犯行。揆諸上揭法條及判例之意旨，被告雖自白本件犯行，但無其他證據足以佐證被告本次犯行，亦無法使本院形成被告曾為本件犯行之確信，自不能遽認被告確有如附表二所示被訴之犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之上開犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨此部分之指述為真實，不能證明被告犯罪。檢察官雖以被告確有自白於如附表二所示之98年6月12日18時左右販賣海洛因予證人丙○○之犯行，且證人丙○○於警詢中亦供稱有於前開時間向被告購得海洛因1包，原審之認定容有未洽等情而提起上訴，但本件經本院查明相關事證後，尚無法形成被告此部分有罪之確信，則原審認此部分不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，核無不當，檢察官之上訴經核並無理由，亦應予以駁回。
七、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國99年6月24日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官何秀燕法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國99年6月24日附表一：
┌─┬───┬─────┬─────┬──────┬─────────┬─────┬───────────────────┐││相對人│相對人所持│時間│地點│交易過程│交易金額│證據││││用之電話││││(新臺幣)│││││││││││├─┼───┼─────┼─────┼──────┼─────────┼─────┼───────────────────┤│1│丙○○│0000000000│98年6月9日│彰化縣員 林鎮 │丙○○於同日9時54│1000元／供│1.被告乙○○於98年10月2日之自白（98年││││(登記名義│10時8分│ 靜修路 85℃│分20秒、10時8分15│相對人施用│度偵字第8059號偵卷第80頁。││││人為丙○○││咖啡店附近│秒，撥打電話給 黃昌 │1次│2.證人丙○○於98年8月21日之證詞，具結││││之子 劉家良 │││傑，約定交易地點，││（98年他字第931號偵卷第37頁）。││││)│││其2人立即前往左列││3.通訊監察譯文（98年度他字第931號偵卷│││││││地點完成交易。││第28頁第1筆、98年度偵字第8059號偵卷│││││││││第12頁第1筆、第64頁第1筆）。│├─┼───┼─────┼─────┼──────┼─────────┼─────┼───────────────────┤│2│林玉秀│0000000000│98年6月10│彰化縣 員林鎮 │林玉秀先於同日22時│1000元／供│1.被告乙○○於98年10月2日之自白（98年││││(登記名義│日22時40分│員東路2段530│28分31秒，撥打電話│相對人施用│度偵字第8059號偵卷第82頁。││││人為林玉秀││號員 林國宅 、│給乙○○，約定交易│1次│2.證人林玉秀於98年8月21日之證詞，具結││││之夫邱志忠││電信局附近公│地點，再與林玉秀於││（98年他字第931號偵卷第36頁）。││││)││共電話亭旁│左列時間、地點完成││3.通訊監察譯文（98他字第931號偵卷第19│││││││交易。││頁第73筆、98年度偵字第8059號偵卷第13│││││││││頁反面第73筆）。│├─┼───┼─────┼─────┼──────┼─────────┼─────┼───────────────────┤│3│丙○○│0000000000│98年6月10│彰化縣員林鎮│乙○○先於同日22時│1000元／供│1.被告乙○○於98年10月2日之自白（98年││││(登記名義│日23時4分│靜修路85℃│54分50秒撥打電話給│相對人施用│度偵字第8059號偵卷第81頁。││││人為丙○○│之後│咖啡店及大同│丙○○，丙○○再於│1次│2.證人丙○○於98年8月21日之證詞，具結││││之子劉家良││麵包店附近│同日23時4分47秒撥││（98年他字第931號偵卷第37頁）。││││)│││打給乙○○，約定交││3.通訊監察譯文（98他字第931號偵卷第29│││││││易地點，其2人立即││頁反面第79筆、第30頁第84筆、98年度偵│││││││前往左列地點完成交││字第8059號偵卷第13頁反面第79筆、第14│││││││易。││頁第84筆、第67頁第79筆、第68頁第84筆│││││││││）。│├─┼───┼─────┼─────┼──────┼─────────┼─────┼───────────────────┤│4│丙○○│0000000000│98年6月11│彰化縣員林鎮│丙○○先於同日19時│1000元／供│1.被告乙○○於98年10月2日之自白（98年││││(登記名義│日19時50分│靜修路85℃│37分49秒，撥打電話│相對人施用│度偵字第8059號偵卷第81頁。││││人為丙○○││咖啡店及大同│給乙○○，約定交易│1次│2.證人丙○○於98年8月21日之證詞，具結││││之子劉家良││麵包店附近│地點，其2人立即前││（98年他字第931號偵卷第37頁）。││││)│││往左列地點完成交易││3.通訊監察譯文（98他字第931號偵卷第32│││││││。││頁反面第45筆、98年度偵字第8059號偵卷│││││││││第16頁反面第45筆）。│├─┼───┼─────┼─────┼──────┼─────────┼─────┼───────────────────┤│5│林玉秀│0000000000│98年6月13│彰化縣員林鎮│乙○○先於同日上午│1000元／供│1.被告乙○○於98年10月2日之自白（98年││││(登記名義│日晚間某時│員東路2段530│9時26分56秒，撥打│相對人施用│度偵字第8059號偵卷第82頁。││││人為林玉秀││號員林國宅、│電話給林玉秀，林玉│1次│2.證人林玉秀於98年8月21日之證詞，具結││││之夫邱志忠││電信局附近公│秀再於同日上午10時││（98年他字第931號偵卷第36頁）。││││)││共電話亭旁│10分22秒，撥打電話││3.通訊監察譯文（98他字第931號偵卷第20│││││││給乙○○，乙○○再││頁第136筆、第21頁第2筆、第4筆。│││││││於同日上午10時29分│││││││││23秒撥打電話給林│││││││││玉秀，約定交易地點│││││││││，再與林玉秀於左列│││││││││時間、地點完成交易│││││││││。│││├─┼───┼─────┼─────┼──────┼─────────┼─────┼───────────────────┤│6│丙○○│0000000000│98年6月15│彰化縣員林鎮│丙○○先於同日17時│1000元／供│1.被告乙○○於98年10月2日之自白（98年││││(登記名義│日18時01分│靜修路85℃│29分12秒撥打電話給│相對人施用│度偵字第8059號偵卷第81頁。││││人為丙○○││咖啡店、 中山 │乙○○，約定交易地│1次│2.證人丙○○於98年8月21日之證詞，具結││││之子劉家良││路柏青哥店門│點，其2人立即前往││（98年他字第931號偵卷第38頁）。││││)││口│左列地點完成交易。││3.通訊監察譯文（98他字第931號偵卷第30│││││││││頁反面第5筆、98年度偵字第8059號偵卷│││││││││第14頁反面第5筆、第71頁第5筆）。│├─┼───┼─────┼─────┼──────┼─────────┼─────┼───────────────────┤│7│丙○○│0000000000│98年6月16│彰化縣員林鎮│丙○○先於當日19時│1000元／供│1.被告乙○○於98年10月2日之自白（98年││││(登記名義│日19時55分│靜修路85℃│48分49秒撥打電話給│相對人施用│度偵字第8059號偵卷第81頁。││││人為丙○○││咖啡店、大同│乙○○，約定交易地│1次│2.證人丙○○於98年8月21日之證詞，具結││││之子劉家良││麵包店附近│點，其2人立即前往││（98年他字第931號偵卷第38頁）。││││)│││左列地點完成交易。││3.通訊監察譯文（98他字第931號偵卷第32│││││││││頁第65筆、98年度偵字第8059號偵卷第16│││││││││頁第65筆、第73-74頁第65筆）。│└─┴───┴─────┴─────┴──────┴─────────┴─────┴───────────────────┘附表二：
┌─┬───┬─────┬─────┬──────┬─────────┬─────┬───────────────────┐│1│丙○○│0000000000│98年6月12│彰化縣員林鎮│丙○○先於同日18時│1000元／供│1.證人丙○○於98年8月21日之證詞，具結││││(登記名義│日18時29分│靜修路85℃│29分46秒，撥打電話│相對人施用│（98年他字第931號偵卷第37頁）。││││人為丙○○│之後│咖啡店附近│給乙○○，約定交易│1次│2.通訊監察譯文（98他字第931號偵卷第33││││之子劉家良│││地點，其2人立即前││頁第98筆、98年度偵字第8059號偵卷第17││││)│││往左列地點完成交易││頁第98筆、第70頁第98筆）。│││││││。│││└─┴───┴─────┴─────┴──────┴─────────┴─────┴───────────────────┘