裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1752號刑事判決
裁判日期：民國103年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1752號上訴人即被告 盧孟郁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度審訴字第89號中華民國103年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度毒偵字第1860號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按協商判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於訊問程序終結前，撤銷合意或撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非同法第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者；或協商判決違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金刑為限」之規定者，不得上訴，刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。又同法第367條前段：「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。」、同法第372條規定：「第367條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之」，此程序依同法第455條之11第1項規定對於協商判決之上訴準用之。
二、上訴人即被告盧孟郁（下稱被告）不服原判決，其上訴理由略以：被告曾因違反毒品危害防制條例、竊盜、偽造文書等案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第973號、97年度易字第2159號、97年度訴字第1606號、97年度訴字第3398號、97年度易字第4276號、97年度訴字第5051號判決，分別判處有期徒刑11月、6月、6月、11月、7月、11月、6月、8月、5月、6月，後經同院以98年度聲字第2754號裁定應執行有期徒刑4年11月確定（下稱第1案）；又因竊盜、違反毒品危害防制條例案件，經同院以97年度訴字第4168號、97年度訴字第3641號判決，分別判處有期徒刑8月、7月、11月、5月，後經同院以98年度聲字第2179號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱第2案），前開兩案接續執行至民國102年9月5日假釋出監，指揮書執行完畢日期為104年1月20日，本案原審判決時，第1案未執行完畢，依刑法第78條第1項之規定，應撤銷上開假釋，尚應執行殘刑，顯未執行完畢，自無論以累犯之餘地，原審疏未詳查，竟認前案之假釋未撤銷，其未執行之刑以已執行論，而均論以累犯，並皆加重其刑，其適用法則適有不當云云。
三、經查：
（一）被告係經檢察官起訴違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品、同條第2項施用第二級毒品等罪嫌，被告於原審審理時坦承不諱。嗣於原審言詞辯論終結前，檢察官因被告為認罪之陳述並請求協商，因而聲請本件於審判外進行協商，經原審法院同意當事人於審判外進行協商，原審亦指定公設辯護人 賴泰鈞 協助被告進行協商，以保障其權益；後經當事人雙方合意，由檢察官聲請原審法院改依協商程序而為判決，協商中被告表示施用第一級毒品部分願受有期徒刑1年、施用第二級毒品部分願受有期徒刑7月，合併應執行有期徒刑1年3月之科刑；並當庭由法官對被告告知其認罪之罪名及其法定刑之刑度，並告知刑事訴訟法第455條之4第1項規定之事項，之後被告、辯護人、檢察官均表示請依前開協商結果而為判決等情，有原審準備程序筆錄、檢察官聲請書各1份在卷可查（見原審卷第23至26頁）。且依上開審判筆錄所載，法官問及「被告與檢察官達成協商合意是否出於自由意志？」被告答稱：「是的。」，及公設辯護人亦稱：沒有意見等語。足見被告於原審即坦認有各別施用第一、二級毒品之行為，且係出於自由意志而為認罪協商。
（二）按「被告犯甲、乙兩罪所處有期徒刑併合執行，於接續執行中，倘其中甲罪徒刑已經期滿，而在乙罪徒刑執行中，依刑法第79條之1第1項合併計算同法第77條所定最低應執行之期間，獲准假釋。嗣該被告於甲罪徒刑期滿後五年內之假釋期間再犯有期徒刑以上之罪時，應否以累犯論擬？」最高法院於103年度第1次刑事庭會議作出決議，認為採肯定說，理由如下：「㈠二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（本院47年臺抗字第2號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第
146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院87年度臺非字第25號、第371號、第414號判決）。」是依上述說明，併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以刑法第79條之合併執行假釋之規定，另作例外之解釋。是原審以本案被告於第1案所定應執行有期徒刑4年11月，已於102年2月20日執行完畢，被告於執行期滿後5年之內，於103年5月30日下午先後再犯本案施用第一、二級毒品之罪，縱然第2案尚在假釋期間，仍不影響第1案業已執行完畢之效力，就本案所犯之2罪，均應論以累犯，皆各加重其刑，並無違誤，被告上訴意旨尚有誤會。況且，被告上訴所主張其之情節，亦非屬刑事訴訟法第455條之10第1項所列得上訴之事由。
四、綜上所述，本件原審協商判決並無得提起上訴之情形，揆諸上開理由，依法不得上訴，被告上訴為不合法，應予駁回，並不經言詞辯論逕行判決之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國103年11月28日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官劉榮服法官楊真明上列正本證明與原本無異。
依刑事訴訟法第455條之10、第455條之11規定，不得上訴。
書記官詹錫朋中華民國103年11月28日