裁判字號：臺灣花蓮地方法院89年易字第327號刑事判決
裁判日期：民國89年07月27日
裁判案由：賭博
臺灣花蓮地方法院刑事判決八十九年度易字第三二七號
公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人余道明律師右列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第五七一號），本院判決如左：
主文戊○○無罪。
理由
一、公訴意旨大意為：被告戊○○意圖營利，於民國八十九年二月十日晚間八點三十分左右，提供他在花蓮市○○路○○○號五樓的租住處，供賭客 陳聰 邊、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等五人以四色牌賭博財物，並對每位賭客抽取新台幣（下同）五十元的費用，而在同一天的晚上九點五十分左右，被警察當場查獲，還扣得賭資三千八百五十元及四色牌五付，因而認為被告戊○○涉嫌犯刑法第二百六十八條的意圖營利供給賭博場所罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項前段分別有明文規定；而「證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認為其全部均為不可採信」，這樣的見解可參考最高法院七十四年台上字第一五九九號判例；又刑法第二百六十八條賭博罪，須以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構成要件，否則即不成立該罪。例如：於住宅內邀約特定之親友搓玩四色牌，並相約每牌抽頭若干資為共同飲食費用，因主觀上欠缺意圖營利之違法認識，不成立意圖營利供給賭博場所罪，且因人數特定，又與聚眾係指聚集不特定之多數人之構成要件不合，亦不成立聚眾賭博罪名。
三、本件公訴人認為被告戊○○涉嫌觸犯刑法第二百六十八條的賭博罪嫌，是以證人 陳聰邊 、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等人在警訊中的證述，以及扣案的賭資三千八百五十元、四色牌五付，作為起訴的主要依據。而被告戊○○雖然承認在上述時、地，證人陳聰邊、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○五人有到他家玩四色牌，但是堅決否認有任何意圖營利聚眾賭博或供給賭博場所犯行，辯稱：當時是過年期間，陳聰邊、甲○○等人都是他的鄰居或好友，相約到他家聊天，聊聊就開始玩牌消遣，他並沒有拿什麼抽頭金等語。
四、經本院查證的結果：
（一）證人陳聰邊、甲○○、丁○○、乙○○及丙○○五人在警訊中雖然都供承在被告戊○○家賭玩四色牌，但是陳聰邊、乙○○二人在警訊中已明白表示戊○○並沒有抽頭，陳聰邊供稱：到戊○○家玩四色牌並沒有抽頭金，只是其中誰自摸誰就拿五十元出來做支付飲料、檳榔及四色牌的費用等語；乙○○亦稱：戊○○沒有抽頭，每次糊牌或換牌是也沒有另外支付金錢給戊○○，她只在一開始玩時拿了五十元給戊○○作為買飲料的錢等語，而丙○○在警訊中則並未指證是否有支付抽頭金給被告戊○○一事，所以憑此三位證人在警訊中所言，並無法認定被告有意圖營利之情，檢察官以此三人之證述作為起訴的依據之一，容有誤會。
（二）另二名證人甲○○及丁○○在警訊中雖分別供稱戊○○有收取抽頭金，以及每家坐下來玩時即先交五十元給戊○○等語，但是他們在本院調查時卻堅稱玩牌時戊○○並沒有抽頭情事，甲○○結證稱：那時是過年，打好玩的，大家是有一人先出五十元買牌和飲料，但沒有人抽頭，也沒有人分紅等語；丁○○也證稱：當時剛過完年，她是去戊○○家和戊○○談換輪胎的事，看到有人在玩牌，她一時興起也坐下來玩，根本不知道有出錢買牌和飲料的事，她並沒有出錢，現場也沒有人抽頭等語。甲○○和丁○○在本院具結後所作的證述內容雖然和他們在警訊中的供述不一致，但是和證人陳聰邊、乙○○在警訊中所言以及乙○○在本院證稱：她是戊○○的鄰居，常常去戊○○家聊天，當天去戊○○家玩牌並沒人抽頭或分紅；丙○○證稱：她們是過年期間晚上無聊，朋友聚在一起玩牌，買牌和飲料的錢大家出，戊○○並沒有抽頭等語，都相符合。本院斟酌的結果，認為甲○○和丁○○在警訊中的證述非但與他們在本院所述前後不符，也與其他證人的證詞有歧異，因此並不適當逕以他們在警訊中的指述作為不利於被告的認定。
（三）再參酌案發當天為農曆的大年初六，是農曆的過年期間，而當時陳聰邊住花蓮市○○路○○○號，丁○○住在花蓮市○○路二九九之五號，乙○○住花蓮市○○路○○○號，有現場臨檢紀錄表一紙可以為證，足以相信被告及證人乙○○、丙○○稱大家是鄰居或好友，在過年期間相約到被告家裡來聊天消遣玩牌等語，並未悖於常情。綜上所述，可以相信到被告家玩四色牌的人都是被告的朋友或鄰居，被告並沒有聚集不特定之人賭博，而被告讓證人陳聰邊等人在其住處賭玩四色牌，客觀上既沒有抽頭營利之行為，主觀上也沒有意圖營利之違法認識，其行為並不符合刑法第二百六十八條賭博罪意圖營利的構成要件。另外，扣案的賭資三千八百五十元及四色牌五付，僅能證明陳聰邊等五人確實有在被告家賭玩四色牌的事實，而這個事實早已經被告及陳聰邊等五人坦然承認，但並無法依據這些扣案物來認定被告有意圖營利而抽頭的犯罪行為。
五、基於以上的說明，本院調查審理所得到的證據，對於被告戊○○是否犯罪，其真實性並未能夠達到通常一般人都不會懷疑的地步，因此，本院也就無法從中得到被告有檢察官所起訴之犯罪事實的確信。此外，也沒有查到其他事證能夠證明被告有賭博的犯罪行為，依照前面列舉的法律規定與判例意旨的說明，被告的犯罪還不能證明，自應諭知無罪判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十七日
臺灣花蓮地方法院刑事庭
法官陳雅敏右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
法院書記官中華民國八十九年七月二十八日