臺灣臺南地方法院94年度訴字第243號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院94年訴字第243號刑事判決

裁判日期：民國94年08月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決94年度訴字第243號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人蔡敬文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度營偵字第1503號），本院判決如下：
主文丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年，如附表一所示第二級毒品安非他命沒收銷燬之，其餘物品均沒收，販賣毒品所得新臺幣壹拾萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑拾壹年，如附表一所示第二級毒品安非他命沒收銷燬之，其餘物品均沒收，販賣毒品所得新臺幣壹拾萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事實
一、丙○○（綽號「姐仔」、「阿姐」）意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命（以下簡稱安非他命）之概括犯意，先於民國八十九年起至九十三年八月二十三日止，向姓名年籍均不詳之人、 馮民豐 【綽號「南仔」，所涉犯販賣第一、二級毒品罪等部分業經本院審理中】、 羅財明 【綽號「董仔」，所涉犯販賣第一、二級毒品罪等部分業經本院判處有期徒刑十八年八月】購入不詳數量之安非他命，以夾鏈袋分裝後，再以其所持有使用之ＭＯＴＯＲＯＬＬＡ牌Ｐ７６８９型號（內含0000000000門號ＳＩＭ卡）行動電話一支作為聯絡販毒工具，先後於：
㈠自八十九年某日起至九十三年十月一日止，在其臺南縣○○
鎮○○路○○巷○○弄○○號四樓住處鄰近之新營工業區某處，頻繁時以每四、五天一次，或以每二星期一次之頻率，將每小包重量不詳之安非他命以新臺幣（下同）一千元之價格，連續販賣予戊○○多次。
㈡自九十三年二月某日起至同年八月中旬某日止，在其住處鄰
近之新營工業區某處，將每小包重量不詳之安非他命以一千元之價格，或以每「半錢」三千元之價格，連續販賣予 李秀滿 共計至少三次。
㈢自九十三年三月某日起至同年八月底某日止，在其住處鄰近
之新營工業區某處，以每二、三星期一次之頻率，將每小包重量不詳之安非他命以一千元之價格，連續販賣予 吳坤雄 多次【丙○○連續販賣上開三人安非他命所得，其計算詳如附表二所示】。
二、丙○○另行起意，基於轉讓安非他命之概括犯意，自九十三年二、三月某日起至同年八月二十五日上午十一時許止，在臺南縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號四樓住處，以平均每十天一次之頻率，於其施用安非他命之際，連續轉讓安非他命予 洪寶枝 施用至少十次。嗣經臺南縣警察局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並循線對丙○○持用之上開行動電話進行通訊監察，於通訊監察期間發現丙○○確有販賣安非他命之行為，見時機成熟，始由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官先後於九十三年八月二十五日、同年十二月十四日，指揮臺南縣警察局持本院核發之搜索票，搜索丙○○住處，分別扣得如附表一所示之物品，以及與本案無關之安非他命玻璃吸食器二個、駕駛執照一張、ＯＫＷＡＰ牌Ａ２６３型號（內含0000000000門號ＳＩＭ卡一張）行動電話一支，始查知上情。
三、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、有罪部分：
一、連續轉讓安非他命部分：上開犯罪事實二部分，業據被告於本院審裡時自白承認（見本院卷第三三頁），雖證人洪寶枝於查獲當日經臺南縣警察局刑警隊偵查員實施採尿，送長榮大學依據酵素免疫分析法檢驗結果，呈現陰性反應，有報告及採取尿液編號對照表各一份附卷可憑（見偵查卷第一七一、一七二頁），惟證人洪寶枝係證稱：「查獲當時我從我的霹靂腰包自動取出安非他命一包（重零點六公克）、殘渣袋三個、吸食器一組，這些都是丙○○自九十三年二、三月間起至八月二十五日止無償轉讓給我，供我施用安非他命之用」等語（見偵查卷第一○○至一○二頁），而查獲當時亦扣有白色結晶體八包及玻璃吸食器二個（見警卷第九九頁），扣案白色結晶體八包經送內政部警政署刑事警察局以呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗結果，均含有安非他命成分（毛重三九點五三公克，驗餘淨重合計十六點八一公克）有該局九十三年十月二十七日刑鑑字第○九三○一七九七八九號鑑驗通知書一份在卷可稽（見偵查卷第七頁），由上開證據資料已可認定被告自白確與事實相符。
二、連續販賣安非他命部分：㈠訊據被告固坦承其綽號為「姐仔」或「阿姐」，並自不詳
時日起曾向羅財明及馮民豐購入數量不詳之安非他命，而查獲當日在其住處扣得之安非他命、夾鏈袋、ＭＯＴＯＲＯＬＬＡ牌Ｐ７６８９型號（內含0000000000門號ＳＩＭ卡一張）行動電話一支確實為其所持有（見本院卷第一○一頁），惟矢口否認有連續販賣安非他命犯行，辯稱：其只是幫上開人士調過毒品云云（見本院聲羈卷第四頁，偵查卷第十三頁）。
㈡上開犯罪事實一部分，業據證人即安非他命上游販賣者羅
財明（見本院九十四年度訴字第一○八號刑事卷影印卷三宗，外放）、馮民豐（見本院九十三年度重訴字第二二號刑事案件全卷）證述明確，復與證人即安非他命買受人戊○○（見警卷第七九至八八頁、偵查卷第二四至二七頁、本院卷第一八九至一九六頁）、李秀滿（見警卷第五二至六二頁，偵查卷第六三至六五頁）、吳坤雄（見警卷第六六至七四頁，偵查卷第三六至三八頁）所為證述相符；而證人即上開三名安非他命買受人經警實施採尿，送臺南縣衛生局依據免疫分析法、薄層層析法檢驗結果，均呈現甲基安非他命陽性反應，有檢驗成績書及採取尿液編號對照表各三份附卷可查（見警卷第六三、六四、七五、七六、
八九、九十頁），另有被告使用門號0000000000號之通訊監察書暨通訊監察譯文各一份（見警卷第九二至九六、一○三至一○五頁）、蒐證相片四張在卷可稽（見警卷第一○六、一○七頁），又有扣案如附表一所示物品可證（見警卷第九九、一○二頁，偵查卷第五、六頁），其中扣案白色結晶體八包業經鑑定為第二級毒品安非他命，已如前述。
㈢被告抗辯其僅僅是幫助施用毒品者調取安非他命，則其情
節，應為被告身上並無安非他命，而由施用者與被告聯絡後，被告再向販出者取得安非他命才是，被告就此亦表示：「有人向我要安非他命，我再向人調安非他命，之後再拿給要安非他命的人再收錢，我沒有取得任何利益」云云（見偵查卷第十三、六二頁），惟查：
⒈本案證人戊○○、李秀滿、吳坤雄於警訊、偵查及本院
審理中，均證稱乃向被告購買安非他命，證人戊○○甚至表示曾經向被告購買安非他命，但並未立刻給付現金，而有積欠買毒款項之情形（見本院卷第一九三頁）；且上開三名證人對於販賣安非他命之起迄時間、交易地點、聯絡方式、數量及價格等重要事項，於警詢、偵查及本院審理中之陳述，均一致相符，顯可採信。是被告辯稱乃單純為證人調取安非他命，尚與上開三名證人所為一致之證詞不合。
⒉另勾稽被告所使用門號0000000000號之通訊
監察譯文【其中接聽者即為被告】，有部分通話內容為：①「（打出者：喂，姐阿，我先跟你拿『一千』，一樣先放那裡）（接聽者：你可不可以先把錢給我，已經那麼久了）」、②「（打出者：你那裡還有沒有『硬的』）（接聽者：有，有沒有很多）（打出者：整斤，我這邊有人要，我先問看看有沒有，我再跟人家講啦）（接聽者：好啦，哭夭）」、③「（打出者：姐仔，有嗎）（接聽者：有的）（打出者：我先拿五千給妳，這次拿的先欠著，下回再一起還）（接聽者：你拿五千給我，這回拿的還差四千）」等情（見警卷第九二頁第一通、第九三頁第三通、第九十六頁第三通）。考察上開通話情境及模式，首先，已可顯示被告本身早持有大量安非他命，隨時可提供予需要者，依其內容，此需要者可為下游小盤販賣者，亦可為單純施用者；其次，如果被告是單純調貨者，只需接收金錢並為人調取毒品即可，而被告亦自承當時無業，連同房租等經濟來源是由其兒子生父 許妙習 每月提供一、二萬元供其生活（見警卷第九頁），在經濟不甚寬裕情形下，被告竟可任由他人積欠買毒款項，且數目不小，並有他人可能賴帳不還之風險。
⒊被告於本院時自承：「我只是幫忙調安非他命，對方拿
多少錢給我，我就拿多少安非他命，再留一點自己施用，因為我沒有錢可以買安非他命，我也沒有告訴對方這件事」（見本院卷第三三、六二頁）。上開被告陳述與本院現存證據資料不合，已不能憑信；惟果如被告所言為真，則被告並無正當工作，僅靠他人接濟維生，並無資金購買安非他命，顯見被告利用上開「調貨」方式為自己籌措所施用之安非他命，且有營利意思至明。至於辯護意旨認為被告住處乃向他人承租，查獲當時並未扣得大量現金，應認定被告並未販賣安非他命（見本院卷第七一至七八頁），然而販賣安非他命並不以查獲當時有扣得大量現金為要件，而辯護意旨所言亦與本案證據資料不合，容有誤會。
⒋由此可知，被告本身隨時持有大量安非他命可供他人購
買，佐以被告可任由他人積欠買毒款項觀之，被告顯然是長期持續性販賣安非他命，並可容忍積欠帳款不還之風險，由此可以認定被告乃「販賣者」，而非「幫助施用調貨者」。
㈣被告另辯稱夾鏈袋乃其女兒丁○○販賣包裝檳榔所用（見
本院卷第三八頁），並非販賣安非他命包裝用之夾鏈袋云云，並聲請本院傳喚證人丁○○到庭作證（見本院卷第一二三至一三○頁）。然查：
⒈扣案夾鏈袋二大包計有零至三號四種包裝型式，而被告
所持有安非他命二大包所用之包裝，亦為零至三號四種包裝型式均有（以上物證均外放）；又其中一包夾鏈袋是在被告住處客廳右邊房間小茶几上之奶粉罐內，併同安非他命一大包被查獲（見警卷第二、九九頁），苟係正常用途，自可隨意放置，無需刻意藏放。
⒉證人丁○○雖於本院證稱扣案夾鏈袋為其所有，乃伊在
嘉義賣檳榔的老闆託其購買，伊再請被告代買（見本院卷第一二五頁），但證人亦證稱「葉仔」檳榔分成「多葉」、「幼葉」，「多葉」較大顆，一包十六粒；「幼葉」較小顆，一包十粒；另外又有裝楊桃乾用包裝袋，較檳榔的小，扣案三號包裝袋是裝「幼葉」等語（見本院卷一二九至一三○頁）。然而扣案四種包裝型式夾鏈袋，以三號為最大，若欲以較小夾鏈袋包裝楊桃乾，當須型號一致，但本案又有三種不同包裝型式之夾鏈袋，足見證人所謂夾鏈袋係供作包檳榔所用，顯係迴護其母親即被告所為之詞，不能採信。因此，扣案夾鏈袋應為被告所有供包裝販賣安非他命所用，已可證明。
㈤綜上，本案事證明確，被告犯行應堪認定。
三、論罪科刑：㈠按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明
定之第二級毒品。核被告所為，係違反同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪、第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，各為販賣轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告多次販賣及轉讓安非他命犯行，時間緊接，構成要件相同，且係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定論以一罪，因無期徒刑依刑法第六十五條第一項之規定，不得加重，僅就法定刑為七年以上有期徒刑之販賣安非他命部分，以及轉讓安非他命部分，各加重其刑。所犯上開二罪間，犯意不同，行為互異，應予分論併罰。又毒品危害防制條例第八條第六項固規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」而行政院於九十三年一月七日訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第二條第一項第二款、第二項則規定：「轉讓第二級毒品淨重達十公克以上者，加重其刑至二分之一。所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」惟查本件被告連續轉讓安非他命予證人洪寶枝之次數僅十次，且由證人自動提出之安非他命一包，包含包裝袋之毛重約零點六公克，以此推算，被告轉讓證人安非他命之淨重當不致超過十公克之數量，本於罪疑惟輕原則，無從認定被告轉讓安非他命之數量已達淨重十公克以上，自不能依據上開規定就轉讓安非他命部分加重其刑，併此敘明。
㈡爰審酌被告於查獲時有施用安非他命犯行，先前固無前科
，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份可查（見本院卷第六至八頁），但販賣毒品供人施用，戕害他人身心健康至鉅，嚴重危害社會秩序，又將所施用之安非他命連續轉讓他人，擴大戕害安非他命危害人群之範圍，足見被告輕忽法律，尚無悛悔之心，另斟酌其販賣次數及期間等犯罪動機、目的、手段及所生危害，且被告於本院審理時一再矯詞否認犯行，犯後態度不能認為良好，其情節並無論以法定刑仍屬過重，衡情並不具備可憫恕之情等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。另按褫奪公權，乃褫奪為公務員、公職候選人及行使選舉、罷免、創制、複決四權之資格，且須依犯罪之性質，認為有褫奪公權之必要者，始得為之，刑法第三十六條、第三十七條第二項定有明文，按照刑法第三十七條第二項規定，褫奪公權與否法院原有自由裁量之權（最高法院二十九年度上字第一四八七號判例要旨參照）。而褫奪公權與否，必須衡量個別犯罪之性質，藉由上開資格之限制，以減少行為人再度危害社會之機會。查本案被告並非具有公職人員身分，本案之具體犯罪情形也與上開褫奪公權之內容無關，被告亦無有何危害公權行使之情事存在，本院裁量結果，認為無庸對被告為褫奪公權之宣告，併此敘明。
㈢扣案如附表一所示物品，其中查獲之第二級毒品安非他命
，乃違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之；而其餘物品為被告販賣安非他命所用以分裝之包裝袋及聯絡電話，且為被告所有，業據其供述在卷（見本院卷第一九七頁），應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。另按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院九十三年度臺上字第一二一八、二六七○、二七四三號刑事判決要旨參照），查被告有連續販賣安非他命予戊○○、李秀滿、吳坤雄，已如前述，本於罪疑惟輕原則，上開三人證述購買安非他命之期間及次數，均以頻率最大、額度最小即有利於被告之方式計算，詳如附表二所示，而上開販賣所得雖未扣案，仍應就所計算最低販毒所得十萬七千元宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案被告所有之安非他命玻璃吸食器二個、駕駛執照一張、ＯＫＷＡＰ牌Ａ２６３型號（內含0000000000門號ＳＩＭ卡一張）行動電話一支等物品，經審理後認為與本案無關，自無庸諭知沒收。又本案被告雖同時涉犯連續販賣及轉讓安非他命罪，惟由查獲安非他命包裝袋之種類及數量，以及被告係以販賣安非他命為常業，轉讓安非他命乃屬被告販賣安非他命外之偶發事件，本院認為僅在販賣安非他命項下諭知安非他命之沒收銷燬即可，爰不在轉讓安非命項下另為沒收銷燬諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○基於販賣第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）之概括犯意，自八十九年起至九十三年八月底止，以其購自馮民豐及羅財明之不詳數量海洛因，以夾鏈袋分裝後，再連續販賣海洛因予乙○○、甲○○等人施用（其中乙○○係於九十一年起至九十三年五、六月止，透過姓名年籍不詳綽號「 阿醜 」之成年人與被告聯絡，在臺南縣新營工業區附近，以每次三千元至四千元價格買得十餘次；甲○○係於九十二年間直接前往被告住處，以每次一千元買得二次）。因認被告就此部分涉犯違反毒品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。此外為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明定檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡‧‧‧，」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項（最高法院九十一年四月三十日九十一年度第四次刑事庭會議決議要旨）。
三、公訴意旨認被告涉有前揭犯行，係以前揭事實有證人乙○○及甲○○之證述，作為主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣海洛因犯行，辯稱其沒有向馮民豐、羅財明購買過海洛因，也沒有販賣海洛因給乙○○及甲○○，其根本不認識「阿醜」等語（見偵查卷第八五頁，本院卷第三二、一三七頁）。
四、經查：㈠證人甲○○部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；同法第一百五十八條之三規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤，此經最高法院著有判決可資查照（九十四年度臺上字第四○八七、四○八九號）。
⒉查證人甲○○僅於九十三年九月三十日在臺南縣警察局
刑警隊受司法警察訊問時，陳述被告丙○○有於九十二年間某日至被告家中，以每次一千元代價向被告購買海洛因二次（見警卷第四三至五一頁），然而上開證人警詢筆錄乃審判外所為陳述，並經被告否認具有證據能力（見本院卷第四十頁），依法不得作為證據。而上開證人經被告指定辯護人聲請傳喚並經本院拘提，亦傳拘不到，且目前受通緝中，有臺灣高等法院施用毒品案件紀錄表一份可查（見本院卷第二一二頁）。依據刑事訴訟法第一百五十九條之三例外規定，被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。然查證人甲○○僅於八十八年及八十九年六月間有二度施用海洛因之犯行，均經觀察、勒戒執行完畢，其後即無毒品前科，有該證人施用毒品案件影印卷（外放）、上開臺灣高等法院施用毒品案件紀錄表一份可稽，而其在警局調查時，係坦承「最後一次於九十二年間施用海洛因」，於當日並拒絕接受採集尿液檢驗（見警卷第四七、四八頁），因此證人之警詢陳述非但與所存卷證資料不合，且無從證明具有可信之特別情況。
⒊綜上，證人甲○○上開審判外陳述，並無法律規定例外
得為證據之情形，本院認定後認為不具證據能力，不得以此認定被告有無販賣海洛因。
㈡證人乙○○部分：
⒈證人固於警詢及在檢察官前具結後，證稱有於九十一年
起至九十三年五、六月止，透過「阿醜」向被告購買海洛因及安非他命，並親自去臺南縣新營工業區附近與被告交易，但「阿醜」都不會去等語（見警卷第三十至三六頁，偵查卷第三九、四十頁），且證人於九十三年十月四日經警採取尿液送驗，亦有甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有尿液檢驗報告及採取尿液編號對照表各一份附卷可憑（見偵查卷第三八至四十頁）。
⒉然而證人於本院審理時，乃證稱：「我在九十二年至九
十三年間有同時施用安非他命及海洛因，都是打電話透過『阿醜』購買的，我不知道『阿醜』向何人拿取毒品，也不認識販毒者，『阿醜』會在電話中馬上跟我約定大約半小時或一小時後在新營工業區附近交貨。大部份都是由『阿醜』將毒品交給我，如果不是『阿醜』本人來，『阿醜』會再打電話給我，說是何人來交毒品，我便會說我的機車號碼及顏色以供辨識。我自己去拿過七、八次，每次拿毒品的人都不一樣，有男的、女的、也有小孩，這些人我完全不認識，通常會有人上前表示我是否是『阿醜』介紹的，然後我們就一手交錢，一手交毒品，每次時間大約二分鐘，由於交易的時間都在我上班完後約七、八點的夜間，交易現場也暗暗的，人的長相看不清楚，只知道大概的外型及特徵，我都是沒有當場查驗就立刻回去。我並不認識也沒見過在庭的被告丙○○，我在警局時，因為警察說所指認的六個人中只有被告住在工業區，但我說我不認識她，不過警察叫我一定要指認一個人，我才指認丙○○。我看到的『阿姐』並不是被告丙○○，那名女子矮矮胖胖的，年約三十至四十歲間。」等語（見本院卷第一三一至一三七頁）。
⒊綜上，由證人在本院所為證詞，不能認為被告有販賣海
洛因予證人，雖證人曾於警詢中指稱被告乃販賣海洛因之人，惟查證人於本院審理時所為證詞，與其警詢、偵查中所為之證述，在何人交付海洛因，可否確實指認被告等節，迥不相同。因證人對於本案販賣海洛因待證事實之重要事項，均有多處明顯重大瑕疵，是證人於審判外指稱被告乃販賣之人，不能遽予憑信。因此證人所為證詞，不能作為認定被告有販賣海洛因犯行之證據。㈢此外，被告安非他命上游販賣者羅財明、馮民豐於另案查
獲時，同時有扣得安非他命及海洛因（見本院九十四年度訴字第一○八號刑事卷影印卷第二十、二三頁，外放，九十三年度重訴字第二二號刑事卷全卷），且數量不少，但上開證人僅證稱有販賣安非他命予被告，但未曾販賣海洛因（見上開影印卷第三八頁），並有上開刑事判決一份可查（見上開影印卷第五三、五六頁）。分析比較之，被告乃連續販賣安非他命之人，且查獲時有扣得大量安非他命，亦有上游可以提供穩定之安非他命來源；果真被告有販賣海洛因，則因被告同時亦有穩定之海洛因來源，自可販售圖取更高利益，但上游馮民豐、羅財明已證稱並未販賣海洛因予被告，且被告查獲時並未扣得任何海洛因。由此可知，被告當無起訴意旨所稱有販賣海洛因犯行可能。
五、綜上所述，當認被告屢於警訊、偵查及本院審理中所辯未曾販賣海洛因各節，當屬可信，本案證人甲○○之證詞不具證據能力，而證人乙○○對被告所為不利之證詞，有明顯重大瑕疵，另扣案物證及其他證據資料，俱不能作為對被告不利之認定。此外，復查無其他積極證據足證被告有公訴人所指犯行，揆諸前開說明，被告被訴販賣第一級毒品海洛因之罪，即屬不能證明，自應諭知被告無罪之判決。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、起訴意旨另以：被告丙○○基於販賣安非他命之概括犯意，於九十一年某日起至九十三年五、六月某日止，由乙○○透過「阿醜」撥打電話予被告後，二人前往臺南縣新營工業區附近碰面，被告再以每包三千至四千元不等之價格，連續販賣安非他命予乙○○二次。因認被告就此部分涉犯違反毒品危害防制條例第四條第二項之連續販賣第二級毒品罪嫌。
二、起訴意旨認為被告涉有上開犯行，除以本案上開有罪部分之非供述證據為證外，並以證人乙○○之證詞，作為主要論據。而被告就此否認犯罪，辯稱並不認識證人乙○○等語（見本院卷第三二、一三七頁）。然而依據證人乙○○前開證詞，本院已認定無法積極指認被告確實為販賣海洛因予證人乙○○之人，已如前述，自不能再以上開證人之證詞，遽予認定被告乃連續販賣安非他命予證人乙○○之人。綜上，被告此部分之犯罪因不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與被告前揭連續販賣第二級毒品犯罪事實之論罪科刑部分，係基於概括犯意為之，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款、第十款，判決如主文。
本案經檢察官黃如慧到庭執行職務。
中華民國94年8月24日
刑事第四庭審判長法官張瑛宗
法官周紹武法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官簡湘雲中華民國94年8月24日附表一：
┌──────┬──┬──┬──────────────┐│扣案物品名稱│單位│數量│備註│├──────┼──┼──┼──────────────┤│第二級毒品安│大包│貳│內有捌小包，總毛重叁拾玖點伍││非他命│││叁公克，驗餘淨重拾陸點捌壹公│││││克。│├──────┼──┼──┼──────────────┤│夾鏈袋│大包│貳│內含零、壹、貳、叁號肆種包裝│││││袋。│├──────┼──┼──┼──────────────┤│行動電話│支│壹│ＭＯＴＯＲＯＬＬＡ牌Ｐ７６８│││││９型號（內含00000000│││││９０門號ＳＩＭ卡壹張）│└──────┴──┴──┴──────────────┘附表二【丙○○販毒所得計算表】┌───┬─────┬─────┬────┬──────┬─────────┐│買受人│買受期間│買受頻率（│買受金額│最低買受金額│備註││││以最大值計│（以最小││││││算）│值計算）│││├───┼─────┼─────┼────┼──────┼─────────┤│戊○○│89年某日起│每二星期一│每次一千│九萬六千元│以每年五十二週，每│││至93年10月│次│元││月四週計算，共一百│││1日止││││九十二週，合計購買│││││││九十六次。│├───┼─────┼─────┼────┼──────┼─────────┤│李秀滿│93年2月某│三次│一千元二│五千元│證人自承買過二次一│││日起至同年││次、三千││千元，「半錢」一次│││8月中旬某││元一次││三千元。│││日止│││││├───┼─────┼─────┼────┼──────┼─────────┤│吳坤雄│93年3月某│每三星期一│每次一千│六千元│以每月四周計算，共│││日起至同年│次│元││十八週，合計購買六│││8月底某日││││次。│││止│││││├───┴─────┴─────┴────┴──────┴─────────┤│以上合計：十萬七千元│└─────────────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。