裁判字號：臺灣臺北地方法院101年重訴字第183號民事判決
裁判日期：民國103年10月03日
裁判案由：交付不動產
臺灣臺北地方法院民事判決101年度重訴字第183號原告即反訴被告 曲延昭 訴訟代理人 閻小蓮 律師被告即反訴原告 徐恒功 訴訟代理人 李孟融 律師
黃靜嘉 律師複代理人 張全成 律師上列當事人間請求交付不動產事件，本院於中華民國一百零三年九月五日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告於原告給付新臺幣貳佰玖拾伍萬陸仟貳佰壹拾參元同時，被告應將坐落於臺北市○○區○○段二小段716-12，面積六六七平方公尺，權利範圍10000分之735之土地、及其上建物即門牌臺北市○○街○○○巷○○○○號房屋、門牌臺北市○○街○○○巷○○○○號地下編號18號停車位交付予原告。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣陸佰貳拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告於假執行程序實施前，以新臺幣壹仟捌佰捌拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，本件原告即反訴被告以買賣契約之法律關係為據，起訴請求被告即反訴原告交付不動產，被告則於101年10月31日具狀提起反訴依民法第259條規定，請求反訴被告返還不動產。經核反訴與本訴主要爭點均係基於雙方間之不動產買賣契約所生之爭執，且本訴與反訴間之攻擊防禦方法具有相關連性，揆諸前開規定，其反訴自屬合法，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時訴之聲明為：1、被告應將坐落於臺北市○○區○○段○○段地號716-12，面積667平方公尺，權利範圍10000分之735土地及其上建物，亦即門牌號碼臺北市○○街○○○巷○○○○號一樓房屋、臺北市○○街○○○巷○○○○號地下點交原告使用。2、被告應依照不動產買賣契約書所附不動產標的現況說明書第6項記載，交付臺北市○○街○○○巷○○○○號一樓空地使用分管協議予原告，如不能交付上開分管協議，應減少價金新臺幣（下同）365萬元，及自聲請調解日起至清償日止按年息年息5％計算之利息。或依鈞院委託估價師鑑定金額減少價金，及自聲請調解日起至清償日止按年息5％計算之利息。嗣於民國101年4月2日言詞辯論期日中以言詞撤回第2項關於「或依鈞院委託估價師鑑定金額減少價金，及自聲請調解日起至清償日止按年息5％計算之利息」部分。復於102年8月8日以書狀變更訴之聲明為：先位聲明：1、被告應將坐落於臺北市○○區○○段二小段716-12，面積667平方公尺，權利範圍10000分之735之土地、及其上建物即門牌臺北市○○街○○○巷○○○○號房屋、門牌臺北市○○街○○○巷○○○○號地下編號18停車位交付原告。2、被告應減少價金2,849,118元，及自100年10月1日起至交付第一項房地時止，給付原告每日按買賣總價款1,888萬元之千分之零點三計算之違約金。3、第一、二項之請求，原告願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：（一）被告應給付原告15,253,328元，及自聲請調解狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。經核上開變更均係本於同一買賣契約之請求，且係擴張或減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，本院自應予以准許，併予敘明。
乙、實體方面
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）民國100年7月21日原告經由21世紀不動產信義101加盟店（下稱21世紀信義加盟店）營業員 劉苪伶 、 劉淑珠 仲介 ，委由代理人 陳美州 予被告簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭不動產買賣契約，本院卷一第4至7頁），買賣標的為臺北市○○區○○街○○○巷○○○○號（包含1樓露臺空地約定使用，下稱系爭不動產）、38之1號地下及編號18號停車位，總金額1,888萬元整。同年9月2日買賣雙方依約定至21世紀信義加盟店辦理點交手續。被告提出乙紙訂購「世貿麗景」E棟壹樓「屋頂及ㄧ樓空地使用權同意書」（下稱系爭使用權同意書，本院卷一第9頁），充作契約書「不動產標的現狀說明書」第6項之「分管協議」。原告代理人陳美州認為系爭使用權同意書與本標的地址「世貿麗景」D棟壹樓不同，且是被告同意自己之文書，非契約書所稱之「分管協議」。鑑於「分管協議」與本買賣標的價值和使用功能息息相關（被告於一樓空地增建20坪及將衛浴設備改建戶外），原告代理人陳美州當場提出異議，為確保權利免於受損，乃保留尾款3,626,672元整，行使同時履行抗辯權。100年9月8日本見買賣案承辦地政士 鄭東源 ，以存證信函分別通知買賣雙方、21世紀信義加盟店，催促買賣雙方儘速履行點交；並告知點交程序未完成前，將留置保管權狀正本、買方尾款本票正本等文件。原告即再電21世紀信義加盟店營業員劉苪伶、劉淑珠催促被告點交分管協議，或依照民法第359條洽談減少價金事宜，惟均未獲回應。
（二）同年9月21日原告收到被告委託之律師函，內容稱原告違約，並強調「台端（指原告）一再爭執本人（指被告）應提出系爭標的一樓法定空地之分管契約（應為分管協議），姑且不論交付分管契約並非屬本契約之特約記載事項，本人並無義務予以交付，但本人為圓滿處理本件爭議，故本人亦依台端之要求提出分管契約予台端，然台端至今未付清尾款，故台端顯已違反本契約第2條第2項之規定，而構成違約」。同年月22日原告以存證信函通知被告，依照【不動產經紀業管理條例】第24條後段規定：「不動產說明書視為買賣契約之一部份」，復依契約書文件「不動產標的現況說明書」第6項約定，被告必需點交本買賣標的「分管協議」，被告不予回應。原告遂於100年10月20日向鈞院提出民事聲請狀聲請調解，被告拒不出席，至調解不成立（本院卷一第8頁）。另查21世紀信義加盟店提供之銷售物件資料表（本院卷一第16頁）、刊登於591房屋交易網頁之本買賣標的照片（本院卷一第17至21頁），及原告拍攝之本買賣標的照片（本院卷一第22、23頁），顯示本買賣標的部分建物（起居室、廚房、廁所等），係被告自行於38之6號一樓共用部分之露臺空地上增建。被告自始即稱增建部分擁有分管協議，100年7月21日雙方簽訂不動產買賣契約書，被告仍稱擁有分管協議。原告代理人陳美州亦迭次經由仲介催促被告提示分管協議，惟被告卻以系爭使用權同意書權充分管協議，原告被迫保留尾款，行使同時履行抗辯權，並促請21世紀信義加盟店試行按照民法第359條以減少價金方式調解，被告不接受，甚至辯稱「分管協議並非屬本契約之特約記載事項，並無義務予以交付」。又原告於100年9月間獲悉，毗鄰本件買賣標的（吳興街二小段716-12地號）之吳興街二小段717、717-1地號係國防部經管土地，100年7月27日申請拆除執照，8月25日複丈發現本件買賣標的土地，涉有侵占吳興段717地號土地，經向松山地政事務所查詢，獲告知吳興段716-12地號與717地號，相接部分長約50公尺，侵占面積30至50公分不等。此部分產權涉有紛爭，原告亦未被告知。綜上，本件買賣標的總價金包含被告自行於一樓空地增建部分20坪（68平方公尺），被告無法點交一樓共用露臺空地分管協議，該部分及不得獨立使用供作專有部分。換言之，該增建部分隨時可能被拆除，屆時原告尚須支付拆除費用，因此該部分價款必需於總價款中扣除。況被告無法提出分管協議，亦違反不動產買賣契約書第7條規定，應賠償原告每日總價金千分之零點三違約金。
（三）原告得主張減少價金之數額：ꆼ系爭標的物有瑕疵，一樓空地增建物如無分管協議得減少
之價金，原告僅請求減少260萬元。原告主張依據實務意見(詳原告102年8月8日辯論意旨狀第3頁說明)，應參酌市價，依空地及增建物面積與總建物面積之價值，依交易行情比例計算，方屬公允。鈞院委託之誠正海峽兩岸不動產估價師鑑定估價報告及被告皆認為增建部分做為出租之方式利用，而以租金行情做為計算基準，顯然過低，即有違誤。本件交易後，標的物之樓上即○○街000巷00○0號二樓（無空地及地下室），於相近之時期101年6月出售，買賣價金含機械式停車位為1,150萬元（本院卷二第62至67頁），該二樓建物登記面積56.54平方公尺，總價金扣除車位100萬元後每坪單價約61萬元。又同地段位於600巷19年屋齡之電梯大樓近期交易單價亦有每坪66.4萬元（本院卷二第68、69頁）。均可為本件如無分管協議減少價金計算之參考。本標的之主建物、附屬建物合計面積141.16平方公尺，系爭空地上增建物面積43平方公尺，增建物價值若依市場慣例以平均市價之一半約30萬元計算，應有390萬元。縱以市價三分之一之行情計算，亦有260萬元。何況尚有拆除及重建廚衛設備（再移回主建物內）費用損失尚未計入。
ꆼ依系爭買賣契約書第6條第2項、第3項約定：「本買賣標
的物為點交前，如有…天災地變及其他不可抗力之事故毀損滅失，賣方應負責排除或修復，…俾使買方完整取得。」「本買賣不動產未點交前，其室內…等定著物，移交前增築部分，…依原狀移交買方」。本件標的物點交前，於101年6月12日全台豪大雨（當日台北市府於上午10時宣佈即時停班停課），因被告用磚塊堵住排水孔致屋內裝潢淹水受損，依鑑定結果，木製地板樓梯櫥櫃水損金額：194,118元，拆除打掃搬運費：45,000元，消毒費用：10,000元，共計249,118元（詳誠正海峽兩岸不動產估價師事務所估價報告），原告無意見。原告有權行使同時履行抗辯，並主張減少有瑕疵部分之金額共計2,849,118元（計算式：2,600,000元＋249,118元＝2,849,118元）。
（四）對於不動產估價報告之意見：
1、按鑑定僅為一種調查證據方法，法院仍應踐行調查證據之程序，依自由心證為判斷事實真偽之依據（參最高法院98年台上字第632號判決意指）。又買受人請求減少之價金數額，應依同品質物品之「市場價值」與系爭瑕疵物之買賣價金並其滅失後之實際價格相比較，以為計算之基準。…是以法院於計算買受人得請求之減少價金數額時，自應先調查買賣當時之「市價」與買賣價金是否相當，方能為適當之裁量（參最高法院86年台上字第1615號裁判意旨）。
2、原告主張被告在交易過程中從未交付有效之分管協議，分管協議關係本買賣標的整體價值和使用功能。系爭買賣標的物如無分管協議，原告得受有損失減少價金之範圍，是全部標的物之整體價值。原告以高於樓上住戶之總價金1,888萬元買受一樓，就是希望能享有一樓空地之約定專用，本件空地增建物內建有廚衛設備，固得為室內建物之方式使用，但如佔用走道恐遭拆除，亦屬瑕疵給付，而得減少價金。如無分管協議，增建物無法約定專用時，應扣除之瑕疵部分損害價值，原告主張依據上述實務意見，自應參酌市價，依空地及增建物面積與總建物面積之價值，依交易行情比例計算，方屬公允。鑑定估價報告書純以增建部分作為出租之方式利用，以租金行情做為計算基準，而謂無分管契約得減少價金67萬元，即有違誤。
3、本件交易後，標的物之樓上即○○街000巷00○0號2樓（無空地及地下室）於相近之時期101年6月出售，買賣價金含機械式停車位為1,150萬元（本院卷二第67至67頁），該二樓建物登記面積為56.54平方公尺，總價金扣除車位100萬元後每坪單價約61萬元。又同地段位於600巷19年屋齡之電梯大樓近期交易單價亦有每坪66.4萬元（本院卷二第68、69頁）。均可為本件如無分管協議減少價金計算之參考。本件標的之主建物、附屬建物合計面積141.16平方公尺，系爭空地上增建物面積43平方公尺，增建物價值若依市場慣例以平均市價之一半約30萬元計算，應有390萬元，縱以市價三分之一之行情計算，亦有260萬元。何況尚有拆除及重建廚衛設備（再移回建物內）費用損失尚未計入。
4、本鑑價結果既欲做為原告得減少價金之參考，裝潢水損共計249,118元部分，原告無意見。增建物部分如無法約定專用，原告主張應依交易市場行情斟酌增建物本身之實際價值，及一樓空地整理標的物之重要性作為依據重為估算，以為鈞院審酌原告請求是否有理由之依據。
（五）倘鈞院認為系爭不動產買賣契約被告即有權解除且已合法行使解除權，被告亦不得沒收全部已繳交之價金15,253,328元，請求鈞院依職權酌減至零。被告應依法回復原狀，返還不當得利15,253,328元及依5%計算之利息。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（參最高法院49年台上字807號判例要旨）。依系爭不動產買賣契約第7條第3點約定:
「買方若有遲延給付之情形，應賠償賣方每日按買賣總價款千分之零點三計算之違約金。如買方毀約不買或有其他違約情事時，賣方於解除本契約後得沒收買方已給付之全部款項，惟已過戶於買方名下之產權及移交買方使用之不動產，買方應即無條件返還賣方」，可知系爭不動產買賣契約約定「按已給買賣價款每日千分之壹計算之違約金」，係依違約之日數而與日俱增，並非預定一定之損害賠償總額，反訴原告主張沒收反訴被告已給付之全部款項，性質上已變更為違約金性質，應係懲罰性違約金。又違約金乃當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，是以，民法第252條規定不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，自均有其適用。本件買賣標的物總價金，自簽約後至不動產估價時止，不降反增值，反訴原告並未受有交易價值損害，另被告並未舉證其損害種類數額，亦不得沒收全部價金抵充損害賠償違約金，基於反訴被告自始無拒絕履約之意，已行使同時履行抗辯權，不負給付遲延責任，無任何過失可言，不論是懲罰性抑為損害賠償性質之違約金，被告皆無權收取。請求鈞院依職權核減為零，被告不得沒收原告全部已繳交之價金15,253,328元。按契約解除後應回復原狀，被告無受領之法律上原因，故原告依民法第179條、259條規定，備位請求被告返還原告已給付之價金15,253,328元及依5%計算之利息，應屬有據。
（六）綜上所陳，原告先位聲明主張被告解除系爭不動產買賣契約不合法，兩造買賣關係存在，請求被告依據系爭不動產買賣契約交付本件買賣標的物予原告，且因所移轉之標的物有一樓空地增建物不能合法使用及點交前室內裝潢受有水災損害等瑕疵，爰依據瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行責任等規定，請求減少價金2,849,118元，原告減少價金之請求業已合法通知被告，並已備妥價金尾款777,554元願交付被告受領；及被告因遲延交屋應自催告期滿之翌日即100年10月1日起，每日按買賣總價款1,888萬元之千分之零點三計算之違約金賠償原告，原告乃適法行使權利，所請為有理由，應予准許。倘若鈞院認原告先位聲明無理由，被告已解除系爭不動產買賣契約，則備位聲明原告主張依據民法第259條、第179條，被告應回復原狀，返還不當得利15,253,328元及自聲請調解狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。系爭買賣標的物確實有瑕疵，被告無故不交付有效之分管協議，又拒絕協商減價事宜，被告有可歸責之事由，致兩造無法順利履約完成交屋，其解約不合法，不得請求遲延利息、違約金、返還無因管理支出之費用，亦不得主張沒收原告已付之全部價金15,253,328元，被告即反訴原告之請求全無理由，不應准許。原告願以減價方式完成交易並提供價金尾款交付被告，所請皆適法行使權利，應予准許。狀祈鈞院依客觀事實，公平正義理念，權利社會化之基本內涵，及反訴原告有違誠信原則等情而為判斷。先位聲明：（一）被告應將坐落台北市○○區○○段○○段地號716-12，面積667平方公尺，權利範圍10000分之735土地，及其上建物即門牌台北市○○街○○○巷○○○○號房屋、門牌台北市○○街○○○巷○○○○號地下編號18號停車位交付原告。（二）被告應減少價金2,849,118元，及自100年10月1日起至交付第一項房地時止，給付原告每日按買賣總價款1,888萬元之千分之零點三計算之違約金。（三）第一、二項之請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：（一）被告應給付原告15,253,328元，及自聲請調解狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
（七）對被告抗辯之陳述：
1、買賣標的吳興街38之6號一樓空地為全體區分所有權人所共有，被告自始即稱擁有該一樓空地分管協議及單獨使用權，迭經催促提示相關資料，均推稱找尋中。100年9月2日辦理點交，被告卻交付系爭使用權同意書（本院卷一第9頁）影本權充分管協議。因該同意書僅被告簽名，且與買賣標的地址不同，原告被迫保留尾款，行使同時履行抗辯權。直至101年10月19日被告始以證據方式提出82年5月11日「房屋預定買賣契約書（內含屋頂及一樓空地使用權同意書）」（本院卷一第90至118頁）。次查本件不動產買賣契約書備註欄第1點載明：「出售標的之建物有增建，賣方對增建部分之權利義務應併同移轉與買方，…」（本院卷一第4頁）。不動產標的現況說明書第6項載明：「是否有其他分管協議（需檢附資料）」備註說明：「勾是，但未檢附原因：請洽管委會」（本院卷一第6頁）。經詢問世貿麗景社區管委會，告知僅有「住戶公約」並無「分管協議」。是以，被告對增建部分土地使用權源，確有疑義。查無分管協議，與買賣契約所附不動產標的現況說明書第6項所載有違背。再查系爭使用權同意書（本院卷一第9頁）約定：「一樓空地除公共庭園、走道外、圍牆內之空地，依約定屬於第一層所有權人使用管理」。依該字句標點符號觀之，公共庭園、走道外、圍牆內之空地並非屬第一層所有權人使用管理。另觀86年10月1日被告與詠隆建設有限公司簽署之D戶交屋協議書第5點：「甲方同意本大樓屋頂平日自由頂樓所有權人使用及維護管理」，卻未記載一樓空地由第一層所有權人使用及管理（本院卷一第48頁反面）。證明一樓空地非屬被告使用及管理。再查100年12月18日「世貿麗景社區第18屆區分所有權人大會」會議紀錄（本院卷一第35頁），所有權人提案要求原告讓出一樓空地為社區所有，證明一樓空地非屬被告使用及管理。末查本件不動產買賣契約書第6條第2項、第3項規定（本院卷一第4頁反至第5頁）：「本買賣標的物未點交前，如有…天災地變及其他不可抗力之事故毀損滅失，賣方應負責排除或修復，…俾使買方完整取得。」「本買賣不動產未點交前，其室內…等定著物，移交前增築部分，…依原狀移交買方。」101年6月12日臺北市水災，因被告以磚塊堵住排水孔，造成屋內淹水。據世貿麗景社區管理員告知，目前木製櫥櫃等定著物已損壞不堪使用，並發出臭味。原告雖未親睹，但合理認為買賣摽的物價值已有滅損。綜上所述，被告無增建部分土地使用權源之有效分管協議，以及買賣標的物木製定著物價值滅損，按照民法第349條、第354條第1項規定，被告應負買賣標的權利及物的瑕疵擔保責任。
2、被告給付之標的物確實具有瑕疵：ꆼ按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所
有權之義務，權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務。如因其權力而得占有一定之物者，並負交付其物之義務；出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利；又對於買受人應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；民法第348條、349條、354條第1項定有明文。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者即為有瑕疵。其以公寓大廈之部分為買賣標的者，其缺點不問存在於專有部分或共用部分，倘其應具備之價值、效用或品質因而不具備者均難謂無瑕疵（參最高法院90年台上字第1460號判決）。又債務人有依債務本旨為給付之義務，債務人主張其已為完全給付，當尤其負證明之責（參最高法院77年台上字第1989號判決要旨）。
ꆼ又依據內政部官網公布之成屋買賣契約書範本、成屋買賣
定型化契約應記載及不得記載事項中之「應記載事項」第九條及第10點均規範：交屋時，「本買賣物倘有使用執照（正本或影本）、使用現況之分管協議、規約、大樓管理辦法、停車位使用辦法、使用維護手冊等文件，賣方除應於訂約時將其情形告知買方或其登記名義人應繼受其有關之權利義務」。故交付分管協議，雖未明訂於兩造之契約中，在社會交易行為時仍應視為已有約定，亦屬為被告應履行之義務，被告亦明知有此交付義務，故表示有分管協議存在，只是推稱找尋中遲不交付。
ꆼ且依「不動產經紀業管理條例」第24條第2項規定：「前
項不動產說明書視為租賃或買賣契約書之一部份」。本件不動產買賣契約書所附「不動產標的現況說明書」，依法自應視為兩造買賣契約書之一部份，就契約載明事項不容事後任意反悔，被告交屋時確有交付分管協議之義務，依據該「不動產標的現況說明書」第6項約定，清楚載明「是否有住戶規約（『需檢附』資料）」（被告勾選是）、「是否有其他分管協議（需『檢附』資料）（被告勾選是）：第28項約定：「法定空地是否為自己單獨使用」（勾選是），足證被告依契約仍「必須檢附」住戶規約或分管協議（不論何種形式）相關資料以資證明，亦即被告依契約約定及法律規定，均有義務交付分管協議相關資料義務，以擔保系爭不動產無第三人主張權利，並且無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，被告確有義務提供內容完整、有效之分管協議。被告辯稱勾選是，只是單純表達有分管協議存在，契約未約定需交付分管協議，故非被告契約上義務（詳見被告爭點整理暨答辯狀第5頁）云云，並不可採。於100年9月2日點交時被告提出系爭使用權同意書（本院卷一第9頁），原告審酌不但與本標的地址「世貿麗景」D棟壹樓不同，且內容僅被告自己簽署，沒有相對人與契約內文主體，此生效與否不明，記載「附件三」字樣文書，形式上顯然無法認作契約書形式之有效「分管協議」。
ꆼ又同年9月8日被告始經由仲介轉交原告2份由被告及訴外
人 楊惠美 分別與詠隆建設有限公司（下稱詠隆公司）簽訂之所謂「交屋協議書」（本院卷一第49、49頁），二份協議書第5點均約定：「甲方同意本大樓屋頂平日自由頂樓所有權人使用及維護管理，本大樓地下停車位有獨立產權，其門牌附於○○街000巷00○0號地下一樓內」。惟被告簽署版本「內」字以下空白，其餘各條未記載一樓空地約定專用，另外第一頁右方空白處增手書兩條款共三行。楊惠美版本無增手寫條款，第五點「內」字以下則多出下列文字「平時由有購車位者各自管理使用，…另有關壹樓及屋頂平臺預售屋買賣合約書之規定處理」。顯示：（1）二份協議書內容多處不同，足見針對個別住戶之需求而簽立，非得認定為定型化契約，且二份內容均未記載同意一樓空地由一樓所有權人專用，被告顯難據此證明一樓空地約定由一樓專用部分，已得共有人全體同意之事實。（2）楊惠美版本提及「依預售買賣合約書之規定處理」，但合約規定內容究竟是如何處理，原告無從自此一文書得知，雖曾向大樓管委會查詢相關住戶規約、合約書或協議書，企圖了解事實，但無結果。系爭使用權同意書、二份交屋協議書非有效之分管協議（理由如上），且被告遲至開過兩庭後，始於101年10月19日具狀提交完整預售買賣合約書予鈞院，原告係收受鈞院交付之繕本後才首度知悉內容。此由被告自認「於雙方交易過程中『提示並欲交付』被告及其他住戶所有之多份分管協議書」（詳被告101年10月19日爭點整理暨答辯狀第6頁第4行、102年11月11日辯論意旨狀第6頁13行），足以證明被告在交易過程中「只是想要」，實際上並沒有提示交付給原告知悉之事實，被告一再辯稱交易過程已如實交付分管協議委不足採。
ꆼ被告自認於一樓空地自行增建部分，曾被住戶抗議而拆除
部分之增建物往內縮。圍牆內空地，100年12月18日「世貿麗景社區第18屆區分所有權人大會」會議紀錄記載：有住戶提案討論「曲先生屋後防火巷希望貴戶能讓出為社區所有」（本院卷一第35頁），讓原告更加深原有疑慮。該空地如為防火巷或走道，自不能約定一樓所有權人專用，增建物有拆除之危險，足證分管協議之重要性。依前述說明，被告應交付有效之分管協議，以證明約定專用權之存在及範圍，證明其給付標的物無瑕疵。
ꆼ依被證三房屋預定買賣契約書附件三記載：「一樓空地除
公共庭園、走道外、圍牆內之空地，依約定屬於第一層所有權人使用管理」。被告據以主張系爭空地上增建物有分管協議，可約定由原告專用，顯亦不可採，理由如下：
ꆼ依該同意書內容，圍牆內之空地，如屬公共庭園、走道，
原不屬於一樓所有權人使用管理。102年1月8日地政人員於現場履勘時，明白表示增建物有占用走道，且被告先前因住戶抗議自行拆除小部分增建物，讓出之空間原為走道（相關位置請參閱不動產估價報告書附件：松山地政事務所建物測量成果圖），其餘增建物依同意書亦不得由原告專用，日後顯有遭檢舉拆除之危險。
ꆼ被告明知圍牆內一樓空地，縱使有約定一樓所有權人專用
，仍應依空地之使用方式使用管理（詳被告101年10月19日爭點整理暨答辯狀第2頁），「集合住宅之買賣，經由建商與各承購商與各承購戶訂明屋頂平臺由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管契約…」。被告援引該最高法院82年台上字第2284號判決要旨，重點應為下文「惟屋頂平臺之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全，原審認上訴人在屋頂平臺加蓋建物，有違平臺原有構造，被上訴人訴請拆除，為無不合，因而判決上訴人敗訴，其結果於法洵無違誤」。足證被告明知該空地上增建物，阻斷走道且伊並非以植栽或造景等之空地之通常使用方式而為管理使用，影響全棟建築物之景觀及全體住戶之安全，依被告援引之該實務見解，日後確有遭住戶檢舉拆除之危險。其辯稱有分管協議，給付無瑕疵云云，顯不足採。
ꆼ被告自承空地乃封閉式空間，除一樓住戶外並無他人可出
入該空間，但否認是其增建物阻斷走道，主張乃建商原始設計。惟原告調閱使用執照竣工圖中之壹樓平面圖，證明增建物占用公共庭園（平面圖註記後院、植韓國草）、走道（與鄰房相鄰保留95公分不等之退縮線）、防火間隔（本院卷二第81、82頁），被告擅自封閉空地增建房屋，阻止他人出入，非建商原始設計。增建物緊連社區圍牆，完全未留通道（本院卷二第83頁），日後有遭檢舉拆除之危險，原告擔憂並非平白無據，被告給付標的物確有瑕疵，洵可認定。被告自承系爭不動產已有書面之分管契約存在，則兩造相關權利義務當以該書面約定為主，被告縱有長期佔用事實，但迭經其他住戶抗議，質疑佔用防火巷，並非互相容忍未予干涉，自不符成立默示分管契約之要件。ꆼ被告所提 莊碧堯 結構技師事務所鑑定報告書(本院卷二第
100至124頁)，經查乃莊技師所為之個人意見，非結構技師公會出具，內容僅供被告參考「自家住宅」921地震後安全疑慮，與系爭增建物有無分管協議、有無佔用公共庭園、走道，有無造成其他住戶、社區安全等問題完全無涉，被告自不能據以主張社區區分所有權人大會假設性決議「若不造成住戶，生命及社區安全即保持現狀」即應予肯認無礙安全，被告顯難據此證明增建物無原告所述之瑕疵。
3、原告得行使同時履行抗辯權，並主張減少價金：ꆼ按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保
責任者，買受人得解除其契約，或請求減少價金：因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付：又買受人有正當理由，恐第三人主張權利，致失其買賣契約所得權利之全部或一部者，得拒絕支付價金之全部或一部，民法第359條前段、264條、368條分別定有明文；次按買賣契約為雙務有償之債權契約，買受人固有交付價金之義務，惟出賣人亦有按債務本旨交付買賣標的物，買受人依民法第264條規定自得拒絕給付價金而有同時履行抗辯權（參最高法院87台上字第671號判決要旨）。
ꆼ原告按期繳交買賣價金高達1,500餘萬元，僅剩餘尾款3,6
26,672元，點交當日，被告未依法律及契約履行交付「分管協議」或相關資料，率而委託律師寄發解約函指「本人亦依台端之要求提出分管契約予台端」，所稱並非事實，被告提出之系爭使用權同意書及二份「交屋協議書」非分管協議（已說明如上）。嗣原告不斷透過仲介，催促被告履約，寄發存證信函催告，被告均不予置理，原告迫於無奈依契約及法律規定行使同時履行抗辯權，保留尾款，希被告儘速提出任何能證明一樓空地增建物日後不會被檢舉拆除之權利依據，如交付則原告立即付清尾款，如確實沒有也請出面洽談減價事宜，原告並開立1張14,500,000元本票，交由主持點交之地政士鄭東源保管，顯示履約誠意，原告自始無拒絕給付價金之違約意念。依上開法律規定及實務見解，被告給付標的物具有瑕疵，原告自得行使同時履行抗辯權保留尾款並主張減少價金，以維權益。
ꆼ原告得主張減少價金之數額：
ꆼ系爭標的物有瑕疵，一樓空地增建物如無分管協議得減少
之價金，原告僅請求減少260萬元。原告主張依據實務意見(詳原告102年8月8日辯論意旨狀第3頁說明)，應參酌市價，依空地及增建物面積與總建物面積之價值，依交易行情比例計算，方屬公允。鈞院委託之誠正海峽兩岸不動產估價師鑑定估價報告及被告皆認為增建部分做為出租之方式利用，而以租金行情做為計算基準，顯然過低，即有違誤。本件交易後，標的物之樓上即○○街000巷00○0號二樓（無空地及地下室），於相近之時期101年6月出售，買賣價金含機械式停車位為1,150萬元（本院卷二第62至67頁），該二樓建物登記面積56.54平方公尺，總價金扣除車位100萬元後每坪單價約61萬元。又同地段位於600巷19年屋齡之電梯大樓近期交易單價亦有每坪66.4萬元（本院卷二第68、69頁）。均可為本件如無分管協議減少價金計算之參考。本標的之主建物、附屬建物合計面積141.16平方公尺，系爭空地上增建物面積43平方公尺，增建物價值若依市場慣例以平均市價之一半約30萬元計算，應有390萬元。縱以市價三分之一之行情計算，亦有260萬元。何況尚有拆除及重建廚衛設備（再移回主建物內）費用損失尚未計入。
ꆼ依系爭買賣契約書第6條第2項、第3項約定：「本買賣標
的物為點交前，如有…天災地變及其他不可抗力之事故毀損滅失，賣方應負責排除或修復，…俾使買方完整取得。」「本買賣不動產未點交前，其室內…等定著物，移交前增築部分，…依原狀移交買方」。本件標的物點交前，於101年6月12日全台豪大雨（當日台北市府於上午10時宣佈即時停班停課），因被告用磚塊堵住排水孔致屋內裝潢淹水受損，依鑑定結果，木製地板樓梯櫥櫃水損金額：194,118元，拆除打掃搬運費：45,000元，消毒費用：10,000元，共計249,118元（詳誠正海峽兩岸不動產估價師事務所估價報告），原告無意見。原告有權行使同時履行抗辯，並主張減少有瑕疵部分之金額共計2,849,118元（計算式：2,600,000元＋249,118元＝2,849,118元）。
ꆼ原告得請求自100年10月1日起至交付系爭房地時止，每日
按買賣總價款之千分之零點三計算之違約金：系爭買賣因被告無正當理由故意不交付持有之分管協議，致未完成點交，依兩造不動產買賣契約書第7條第4款約定，被告無故遲延交屋，應賠償原告每日按總價款萬分之三計算之違約金，原告100年9月22日已經以存證信函催告被告於9月30日前提出有效之分管協議完成點交（本院卷一第14、15頁），被告逾期未履行以完成交屋，原告主張被告應自催告期限屆滿之翌日100年10月1日起，至交付系爭房地時止，賠償原告每日按總價款萬分之三計算之違約金，自屬有理。
4、系爭不動產買賣契約未合法解除，被告不得以原告給付遲延解除買賣契約：
ꆼ按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力
：債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（參最高法院97年台上字第54號判決意旨）。次按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實信用方法。該條所稱「權利之行使」，當涵攝因契約所約定保留之解除權在內，是當事人於訂立契約時，縱有約定保留之解除權，於行使該解除權時，亦非不得依此誠信原則予以檢驗，…此乃權利社會化基本內涵所必然之解釋（參最高法院96年台上字第1394號判決意旨）。
ꆼ查民法上法定解除權之行使為單獨行為，應具備各該法律
所規定之要件始得為之，被告主張已於100年9月21日除系爭不動產買賣契約，惟查被告委託創建國際法律事務所 蔚中傑 律師所寄發100年9月15日100創(傑)律字第0905號函(本院卷一第12、13頁)，催告原告文到5日內給付尾款3,626,672元，原告於100年9月21日收受，有原告居住之哥德堡管理委員會收發章回執可稽(本院卷二第192頁)。原告21日下班後收受該律師函，非常慎重，立刻寄發存證信函定期催告被告，請其於9月30日前交付有效之分管協議以完成交屋，並行使同時履行抗辯權，先保留尾款，同時副知承辦代書鄭東源及仲介公司21世紀101加盟店。被告亦於100年9月22日收受，有送達回執附卷可稽(本院卷一第
14、15頁)。原告已於被告催告之期限內合法行使同時履行抗辯權，故不負遲延責任。被告委託律師發函催告原告交付尾款，所定期限應至9月26日屆滿，被告催告期限屆滿前，尚未合法取得契約解除權，卻表示已於原告收受律師函當天9月21日解除契約，自屬無據。
ꆼ且被告直拖至101年10月19日，始向鈞院具狀提出被告本
人、訴外人 蔡其和 、 徐秀雲 之完整（含附件）房屋預定買賣契約書（本院卷一第90至178頁），原告收受繕本時才得悉該約定之內容，此項新證據不符分管協議之效力（如前所述），且被告於提出之一年前，表示解除契約，沒收原告已繳之全部價金1,500餘萬元，賺取暴利，顯難以嗣後發生之事實，主張先前已取得合法解除權，而置其違反法律及契約之交付義務而不論。退萬步言，被告主張有解除權，其行使顯有違反誠信原則之情，若許有責被告以惡意違約，而得於2個月內輕鬆賺取1,500萬元暴利，毫無過失之原告則巨額損失，此結果顯失公平，為社會大眾難以接受，參上開實務上見解，權利社會化之內涵，行使解除權如有違反誠實信用原則時，被告亦不得為之。
5、被告交易過程中並未提出有效之分管契約：被告自承本件不動產已有書面之分管契約存在（答辯二狀第2頁14行），兩造相關權利義務當以該書面約定為主，自無推定默示分管契約存在之必要。惟交易過程中被告卻拒不交付該完整契約書供原告審閱，至101年10月19日才提出於法院。顯然被告自始無意誠信履約，消除原告疑慮，完成交易。被告稱86年遷入後，占有使用空地期間其他住戶未曾有過異議，絕非事實。原告拿不到書面分管協議，曾向社區住戶及管委會打聽，始知被告曾遭住戶抗議，拆除部分增建物。原告為了解實情於100年12月18日，列席世貿麗景社區區權人大會，果有住戶質疑屋後為防火巷要求還給社區，原告自然更不放心，不敢相信被告一面之詞。被告自承空地乃封閉式空間，除一樓住戶外並無他人可出入該空間。原告調閱使用執照竣工圖中之壹樓平面圖，證明增建物占用公共庭園（平面圖註記後院、植韓國草）、走道（與鄰房相鄰保留95公分不等之退縮線）、防火間隔（本院卷二第81、82頁）），被告擅自封閉空地增建房屋，阻止他人出入，增建物緊連社區圍牆，完全未留通道（本院卷二第83頁），日後顯有遭檢舉拆除之危險，被告給付標的物確有瑕疵，原告擔憂並非平白無據，迫於無奈行使同時履行抗辯並請求減少價金，洵屬有理。
6、被告應交付有效之分管協議而未交付，致系爭建物未完成點交：
ꆼ依被告及仲介公司提供之「銷售物件資料表」所載，本件
增建坪數約20坪(本院卷一第16頁)，因此原告自始非常在意增建物有無分管協議，避免日後被其他住戶行使權利舉報佔用有遭拆除之危險，影響房屋價值與使用效益。被告明確表示有分管協議，簽約時在「不動產標的現況說明書」第6項，是否有住戶規約、分管協議『需檢附資料』，被告親自勾選「是」，原告相信被告說詞才放心簽約購買交付期款。衡諸常情，被告仲介代書等若曾向原告說明被告不需檢附增建物分管協議，原告最初看屋時當然會考慮不買或減價。原告迭請被告依約交付足以辨識分管約定之「完整合約」，讓原告能明確知悉受讓之權利義務範圍如何，100年9月2日點交當天，被告卻只提出一紙個人簽名之「附件三世貿麗景E(原告買D)棟一樓使用同意書」(本院卷一第9頁)，此有證人鄭東源存證信函內容及到庭證述「除了本院卷第9頁以外他當場沒有提出其他文件」可資證明。
ꆼ且被告主張系爭建物完成點交，並非事實，此有主持點交
之地政士鄭東源100年9月8日中和宜安郵局第317號存證信函內容「點交當日買賣雙方因賣方所提供當初購買本標的時其買賣契約書中之附件（即一樓空地使用權同意書）不符合買方之要求，該爭議導致未能完成最後點交程序」等語（本院卷一第10、11頁），足以證明。仲介劉淑珠未待完成點交，先給原告妻陳美州之2隻鑰匙，僅為標的房屋一樓及地下室「外層」防盜鐵門鑰匙，並沒有車道鐵捲門遙控鑰匙、世貿麗景大樓大門鑰匙、電梯間不銹鋼玻璃門鑰匙及房屋一樓及地下室內門鑰匙，原告連社區大門都進不去，根本無法自由出入標的房屋，顯無法憑二把建物外層鐵門鑰匙認定點交完成受領房屋。仲介劉淑珠住本社區同棟38之3號4樓，被告明知鄰居劉淑珠用其自家開啟社區大門、電梯間等之鑰匙，帶原告進出標的物看屋，仍藉詞稱已完成點交，實不足採。
ꆼ101年11月5日筆錄內容關於交付鑰匙，原告茲補充說明，
100年9月2日仲介劉淑珠約好雙方現場點交，原告之妻陳美州早上9點30分至現場等待，被告並未依約出現，仲介電催被告，他說改10點，等10點又再改11點，最後仲介叫陳美州先回家等通知，並將被告給她帶人看屋用的2支鑰匙塞給陳美州，陳美州隨手丟進資料袋中，之後從未使用過（根本忘了此事）。仲介應是以為點交不會有問題，先給後給都沒差。但當天仲介來電說點交房屋改在21世紀信義加盟店，陳美州趕到店裡，被告交付自己簽名訂購E棟一樓「附件三同意書」，陳美州當場否認其為有效之分管協議，表示「明明現況說明書上你勾『有』，要檢附資料，這算什麼」？雙方不歡而散，仲介疏未記得索回鑰匙。事實上仲介未待完成點交，先給陳美州之2隻鑰匙，為標的房屋一樓及地下室防盜鐵門鑰匙，並沒有車道鐵捲門遙控鑰匙、世貿麗景大樓大門鑰匙、電梯間不銹鋼玻璃門鑰匙及房屋一樓及地下室內門鑰匙，原告連社區大門都進不去，根本無法自由出入標的房屋，被告藉詞稱已完成點交，實不足採。102年1月8日現場勘驗筆錄第四點「100年7、8月間原告配偶、女兒曾經進入系爭房屋1樓放置綁有紅布之榔頭1隻」，事實上並非原告配偶陳美州自行進入，而是仲介 劉芮伶 開啟房門，讓陳美州等進入。詳情如下：ꆼ100年7月28日仲介劉芮伶與原告、被告約好至現場討論屋
內冷氣機等物品處理事宜。陳美州及女兒等人與劉芮伶約在大門見面，劉芮伶開門帶領陳美州等人進入屋內。基於當日已是農曆6月28日，依照民間習俗，農曆7月不便裝潢，陳美州徵得之後前來之被告本人同意，以綁有紅布之槌頭預作裝潢開工儀式，完畢槌頭即留置屋內。
ꆼ上開事實乃被告親身經歷，且有仲介在場，被告明知上情
，而於答辯狀（二）第3頁第4行故意說成：「然而原告在收受鑰匙後，卻早已進入系爭建物內放置私人物品」，與事實完全不符。鈞院會同地政人員勘驗現場時，被告友人（7月28日亦在現場）刻意要書記官記明第四點，原告今日始知悉其動機，竟然是要營造已完成點交之虛偽事實，其居心何如，彰彰明甚。
ꆼ又證人劉淑珠於於103年2月10日的辯論庭作證時表示「當
天被告拿出一整本文件，現在我講不出來、我當時有影印」，惟查：
ꆼ證人劉淑珠庭呈附卷之所謂點交當天影印下來之一整本文
件，經核對內容除兩造不爭執之「附件三世貿麗景E(原告買D)棟一樓使用同意書」外，另有訴外人楊惠美與被告之交屋協議書各一件、D棟一樓及地下一層18號車位之保固承諾書各一件、台北市政府工務局書函一紙…等零散文件，此庭呈之文件並非被告與建商簽立之房屋預定買賣契約書，證人劉淑珠故意稱之「一整本」，純屬惡意誤導鈞院判斷，且證人劉淑珠被追問後，最後自承點交當天「沒有交付」被告整本合約書。
ꆼ原告訴訟代理人質問證人劉淑珠，「妳庭呈所謂9月2日點
交當天影印之楊惠美協議書等，為何頂端竟然記載傳真日2011年9月8日14：55，且有被告手書『請轉劉淑珠小姐，
FM： 徐恆功 2011/9/8』字樣」，證人劉淑珠見謊言被拆穿，雖立即改口，當庭翻供「我庭呈的文件是被告交屋沒有完成之後傳真的文件，我再拿去給原告看」，其立場偏頗證詞虛偽，彰彰明甚。益足證明被告點交當天，違約未提出房屋預定買賣契約書完整合約或其他有效之分管協議，以致交屋沒有完成之事實。
ꆼ證人劉淑珠關於據其所知沒有住戶對使用一樓空地有任何
疑異、增建部分沒有阻礙走道…等個人看法，因其身分是受被告委託銷售房屋之仲介公司人員，所謂「賣瓜的說瓜甜」，依日常生活經驗法則，根本不可能期待仲介說出使用空地有疑異和增建物會阻礙走道等等貶損推銷標的物之言論，更何況證人劉淑珠立場偏頗當庭偽證被拆穿，證詞已毫無憑信性可言，自難據其不實陳述，而為有利於被告之事實認定。
ꆼ原告從簽約後不斷要求被告提出不動產及分管協議等相關
文件，證人鄭東源證稱劉淑珠確有表示「賣方表示在搬家，東西很多在整理，表示還在找，並說交屋時會提出」，證人劉淑珠亦證稱「被告說在搬家時文件不知放在何處，很忙，被告說分管協議書在交屋時一定會拿出來」等語，足以證明被告明知有交付分管協議義務，從未表示無需交付，而是一再藉詞拖延。事實上被告及二證人交易過程中從未以言語或文書、信函表示賣方無檢附分管協議之義務，更未向原告說明第6項勾選「是」單僅指有住戶規約，不含同欄位中分管協議，因此證人鄭東源雖不實證稱打勾「是」是回答第一個問題住戶規約云云，惟查該現況說明書上無用之選項文字（第1至5項）皆已用筆劃掉，本件交易重要文書「是否有其他分管協議（需檢附資料）」14字並未被劃掉，證人鄭東源反乎契約文字之解釋，顯不足採，加以被告一再推託分管協議尋找中，保證至遲交屋時會交付，及訴訟中自認第6項勾選是，「為就房屋現存狀態所為之說明，表達有相關分管協議存在」（詳被告101年10月19日爭點整理暨答辯狀第5頁倒數第三行，鈞院卷73頁）等事實，足證被告心知肚明，絕非只需檢附住戶規約，而是亦需檢附分管協議予原告。
ꆼ倘若事實如被告所辯：9月2日點交當天已有提出整本合約
，或是認為當天點交完成，抑或確信自己依契約毋庸交付相關分管文件…等情，被告何必於9月8日傳真訴外人楊惠美與被告自己之交屋協議書各一件（不包括庭呈之其他文件）予證人劉淑珠請她轉交原告？原告連標的物不同之「附件三」及訴外人楊惠美的交屋協議書都收了，衡情怎可能拒收此份一直索討之被告與建商之房屋預定買賣契約書？被告狡辯之詞，顯與事理有違，不能採信。且9月8日補送之二份交屋協議書（本院卷一第48、49頁）內容絕非有效之分管協議。且點交當天證人劉淑珠遺留2支代人看屋之鑰匙給原告之妻陳美州，即一樓和地下室外鐵門鑰匙（本院卷二第193頁），業經當庭提示證人確認無誤。證人劉淑珠確認除了這2支以外，沒有交付其他鑰匙，如管理員下班原告單憑此2支鑰匙無法自由出入系爭房屋等情，益足以證明本件未完成交屋，原告從未實際占有管領系爭標的物之事實。
7、原告已經合法提出減價之請求：ꆼ點交未完成，被告旋於9月15日寄發上開律師函定期催繳
尾款，原告21日收受催告函後立即回覆保留尾款行使同時履行抗辯權並請被告於9月30日前提出有效分管協議，被告9月21日契約解除之意思表示因原告已不負遲延責任當然無效。但被告此後拒絕協商，一再揚言不賣了，要沒收原告全部已繳價金1,525餘萬元。原告迫於無奈，於100年10月20日向鈞院聲請調解本件爭議，並於101年1月16日收受調解不成立證明書後之10日內，即101年1月20日提起本件訴訟，原告確已即時行使權利絕無延誤。
ꆼ101年4月26日言詞辯論期日，鈞院曉諭原告：他（被告）
就是拿不出分管協議書來啊，你還一定要他拿出來嗎…（有庭訊錄音光碟可稽）。原告乃當庭變更聲明第二項為減少價金，數額則待鑑價後再行主張。惟被告卻突然於101年10月19日向鈞院提出爭點整理暨答辯狀，檢附被告及訴外人蔡其和、 徐月雲 三人和建商簽立之完整房屋預定買賣契約書等文件，並於狀內主張被告等和建商簽立之預定買賣契約書即分管契約，稱…系爭不動產於民國82年已訂有分管協議…被告雖於「不動產標的現況說明書」之第6項及第28項勾選是，然此僅為被告就房屋現存狀態所為之說明，表達有相關分管協議存在…云云（詳被告101年10月19日爭點整理暨答辯狀，本院卷一第73頁12行），已距離點交日整整一年一個月後。
ꆼ被告雖於訴訟一年後具狀提出完整被告與建商房屋預定買
賣契約書，原告101年11月5日收受繕本後詳加檢視證物內容，並調閱使用執照竣工圖之一樓平面圖（本院卷二第81、82頁），知被告增建物有占用公共庭園（平面圖註記後院、植韓國草)、走道（與鄰房相鄰保留95公分不等之退縮線）、防火間隔，因此，被告縱提出原預購合約附件三，第二點內容有「一樓空地除公共庭園、走道外、圍牆內之空地，依約定屬於第一層所有權人使用管理」之除外規範，仍非可認本件買賣標的增建物已有有效分管協議。被告移轉交付原告之標的物非依債之本旨，顯有瑕疵。且鈞院審酌全卷事證後，已為命兩造現場履勘及委託不動產估價師鑑價之審理，系爭標的物有瑕疵，原告為減價之主張，堪認乃適法行使權利。
ꆼ原告102年8月8日辯論意旨狀先位聲明第二項，請求減少
價金2,849,118元，包括空地增建物無有效分管協議之瑕疵應減少價金260萬元，及完成點交前，被告管理不善用磚塊堵住排水孔致屋內裝潢淹水，造成木製地板樓梯櫥櫃水損、拆除打掃清運、消毒等損害，受損金額共249,118元，依兩造買賣契約書第6條第2項、第3項約定及瑕疵擔保、不完全給付之債務不履行責任，皆應由賣方即被告負責，原告請求減少價金共2,849,118元，洵屬有據。且此減少價金之意思表示已合法通知被告之訴訟代理人，有其事務所102年8月12日揚昇忠孝大樓管理委員會收發章之掛號郵件收件回執可證（本院卷二第194頁），足證被告確已知悉。
8、關於原告請求減少價金之法律上依據之補充說明：ꆼ按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得
主張任何權利；出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利；又出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條(民法第354條至358條)之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金；又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；民法第349條、353條、354條、第359條、第227條分別定有明文。
ꆼ次按買受人因買賣標的存有物之瑕疵而請求減少價金者，
其本質亦為不完全給付損害賠償之一種，此觀民法第三百六十條規定自明(詳最高法院89年台上字第30號裁判要旨)；又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且應可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任(詳最高法院87年台上字第575號裁判要旨)。
ꆼ另依兩造不動產買賣契約書第6條第2項約定：「本買賣標
的物為點交前，如有被人侵占使用或天災地變及其他不可抗力之事故毀損滅失，賣方應負責排除或修復，不應使買方遭受損累，俾使買方完整取得。」，同條第3項約定：「本買賣不動產未點交前，其室內外門窗廚廁及分享公共設施等定著物，移交前增築部分，賣方自本約成立日起均不得任意取卸破壞，依原狀移交與買方…」，同條第4項約定：「賣方保證依照附贈設備內容，將房地點交買方驗收，交屋時如發現與附贈設備內容不符，賣方應負責修復或換新」(本院卷一第4至第7頁)。
ꆼ查被告移轉交付之系爭標的物，一樓空地上自行增建部分
，未依約交付有效之分管協議，致有影響原告日後合法使用及減損建物價值之瑕疵，以及恐有其他權利人主張空地使用權之權利瑕疵，被告自應負物之瑕疵及權利之瑕疵擔保責任，且兩造簽約後，房屋點交前，因被告管理不善所生室內裝潢設備水損等損害，原告爰依據上述之法律規定、最高法院實務見解及兩造契約約定，主張被告應負瑕疵擔保責任，及不完全給付之債務不履行責任，據以請求減少價金共2,849,118元，原告價金減少請求權意思表示並已合法送達被告知悉，原告請求減少價金係適法行使權利，請求有理由，應予准許。
9、關於原告先位聲明第二項後段，請求給付違約金之法律上依據之補充說明：
ꆼ依兩造不動產買賣契約書第7條第4項約定：「賣方若有遲
延交屋之情形，應賠償買方每日按買賣總價款千分之零點三違約金」(本院卷一第4至7頁)。被告手中明明持有與建商簽立之房屋預定買賣契約書，其既已將系爭房地出售原告，自己已無保留該契約書必要，原告就繼受之權利義務範圍內容如何，包括依據分管協議空地增建物之使用權利範圍等，有權知悉，相關文件物品資料依法律規定(民法348條1、2項)，及兩造不動產買賣契約書附件之不動產標的現況說明書第6項約定，被告有交付該物予原告之義務。
ꆼ被告有交付分管協議相關資料之義務，以擔保買賣標的物
無第三人主張任何權利，並且無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。如果交屋時被告誠意履約，交付原告完整合約，原告可能不會向台北市政府調閱使用執照竣工圖等，而知悉系爭增建物占用公共庭園、走道、防火巷等情。惟原告無故不依法律規定、契約約定，交付必要文件分管協議予原告，導致交屋未完成，被告自應負延遲交屋之違約責任，賠償原告。
ꆼ被告無故違約遲延交屋，原告100年9月22日已經以存證信
函催告被告於9月30日前提出有效之分管協議完成點交(原證四)，被告逾期仍未履行交付義務，原告主張被告依上述(一)之約定，應自催告期滿之100年10月1日起，至交付系爭勱標的物止，每日按總價款1,888萬元之千分之零點三計算之違約金，賠償原告，所請自屬有理由，應予准許。
10、原告有誠意給付尾款，並已備妥價金尾款，請被告受領：ꆼ原告於103年2月28日以台北吳興郵局第238號存證信函，
依兩造買賣契約及訴狀所載地址以雙掛號通知被告，略以：原告已表明系爭買賣標的物減少價金2,849,118元，願向被告給付價金尾款777,554元，請其於文到三日內告知受領價金尾款之金融機構帳戶名稱帳號，俾便如數給付，逾期若未提供帳戶，拒絕受領價金尾款，原告將依法如數提存等語（本院卷二第195、196頁）。
ꆼ被告居住於臺北市○○區○○○街○○○號4樓，有卷附兩造
買賣契約及歷次被告訴訟代理人訴狀所載地址可稽。惟被告居住處所之雅敘苑管理委員會，於103年3月1日已經收受原告寄發之上開掛號信函，卻因故書寫「已不在此居住。退」等字句，向該管郵局聲稱被告「遷移不明」，將信函退回郵局，以致原告無法知悉，被告願否受領尾款價金，自亦無從交付尾款或提存價金。查本件被退回之信封下端，郵局蓋有章戳「已交大樓管理員妥收後退回」，右上角「遷移不明」等（本院卷二第197頁），退件過程大違常情。蓋通常情形，如非刻意躲避，住戶遷居別處時，大多會有陳報新居地址、留電話等動作，委託原住處管理員收轉，以免漏接信件，耽誤正事影響權益，尤其本件訴訟尚未終結，尤有必要。又管理員為何妥收後退回而非直接退，被告是否故意以不正當方法拒絕收原告信，是否真有遷移不明之情事，再再啟人疑竇，請鈞院斟酌。
11、退萬步言，倘鈞院認為系爭契約被告即反訴原告有權解除且已合法行使解除權，被告亦不得沒收全部已繳交之價金15,253,328元，請求鈞院依職權酌減至零。被告應依法回復原狀，返還不當得利15,253,328元及依5%計算之利息：
ꆼ按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（詳最高法院49年台上字807號判例要旨）。
ꆼ依系爭買賣契約第7條第3點約定:「買方若有遲延給付之
情形，應賠償賣方每日按買賣總價款千分之零點三計算之違約金。如買方毀約不買或有其他違約情事時，賣方於解除本契約後得沒收買方已給付之全部款項，惟已過戶於買方名下之產權及移交買方使用之不動產，買方應即無條件返還賣方」，可知系爭買賣契約約定「按已給買賣價款每日千分之壹計算之違約金」，係依違約之日數而與日俱增，並非預定一定之損害賠償總額，反訴原告主張沒收反訴被告已給付之全部款項，性質上已變更為違約金性質，應係懲罰性違約金。又違約金乃當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，是以，民法第252條規定不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，自均有其適用。
ꆼ本件買賣標的物總價金，自簽約後至不動產估價時止，不
降反增值，反訴原告並未受有交易價值損害，另被告並未舉證其損害種類數額，亦不得沒收全部價金抵充損害賠償違約金，基於反訴被告自始無拒絕履約之意，已行使同時履行抗辯權，不負給付遲延責任，無任何過失可言，不論是懲罰性抑為損害賠償性質之違約金，被告皆無權收取。請求鈞院依職權核減為零，被告不得沒收原告全部已繳交之價金15,253,328元。按契約解除後應回復原狀，被告無受領之法律上原因，故原告依民法第179條、259條規定，備位請求被告返還原告已給付之價金15,253,328元及依5%計算之利息，應屬有據。
12、綜上所陳，原告先位聲明主張被告解除契約不合法，請求被告依據買賣契約交付本件買賣標的物予原告，且因標的物瑕疵請求減少價金，及被告因遲延交屋應賠償原告每日按買賣總價款千分之零點三計算之違約金，為有理由，應予准許，且原告從未以言詞或書狀撤回交付不動產之請求，特予說明。倘若鈞院認原告先位聲明無理由，被告已解除系爭買賣契約，則備位聲明原告主張依據民法第259條、第179條，被告應回復原狀，返還不當得利15,253,328元。查原告一向奉公守法，謹慎小心，為謀適法有權行使買賣標的物相關權利，而一再索取分管協議，乃正確之交易態度，並非無理要求。系爭買賣標的物確實有瑕疵，被告無故不交付有效之分管協議，又拒絕協商減價事宜，被告有可歸責之事由，致兩造無法順利履約完成交易，其不得請求遲延利息、懲罰性違約金、返還無因管理支出之費用，亦不得主張沒收原告已付之全部價金15,253,328元，被告即反訴原告之請求全無理由，不應准許。原告迄今仍願以減價方式完成交易。狀祈鈞院依客觀事實，公平正義理念，權利社會化之基本內涵，及反訴原告有違誠信原則等情而為判斷。
二、被告則辯以：
（一）緣被告與原告於100年7月21日，經由福華房屋仲介公司之仲介，雙方簽訂系爭不動產買賣契約書（本院卷一第76至86頁），由原告向被告購買系爭不動產與停車位暨持分土地等，買賣價金計1,888萬。原告雖依約給付簽約款及完稅款，然被告將系爭不動產辦理產權移轉登記予原告，由原告就系爭不動產取得銀行貸款後，本應依系爭契約書第二條第二項所約定之付款方式，給付第四期尾款計1,450萬元。惟原告僅給付部分尾款後，尚有尾款3,626,672元拒絕給付。被告遂於100年9月15日以100創（傑）律字第0905號函（本院卷一第87、88頁）催告原告給付上開剩餘尾款，否則將於期限內解除契約。原告逾期仍不履行，是被告認雙方已解除契約關係，致生本件爭議。
（二）系爭不動產一樓空地確有分管協議，其名稱為何並不影響分管協議之效力，且該空地長久以來均由被告管理使用，足證被告有使用權利。按「共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在」為最高法院100年台上字第2103號判決所明示。是以分管契約不以書面為要式，若共有人間對共有物之使用收益已有分管之協議，特定共有人就共有物並有長久之占有使用事實，即可認有分管契約存在，其名稱為何在所不問。系爭不動產係位於世貿麗景大樓一樓，世貿麗景大樓於建造完成之前，均由建商與承購戶簽訂房屋預定買賣契約書，系爭使用權同意書，已清楚載明大樓之一樓空地由一樓所有權人使用，足證被告擁有一樓空地使用權，已如前述。又被告82年間買受系爭不動產，建商於86年交屋後，被告即遷入居住，占有使用一樓空地已十年有餘，其他住戶未曾使用過系爭空地，此由鈞院102年1月8日之現場勘驗狀況即可得知，期間內其他住戶亦未曾有過異議，顯然住戶間均知悉有分管契約存在。且由系爭不動產之構造觀之，空地乃封閉式空間，除一樓住戶外並無他人可出入該空間，參照前開最高法院判決之意旨，應可認有分管契約存在。準此以言，本件系爭不動產已有書面之分管契約存在，由長年之占有事實觀之亦足證被告就一樓空地有使用權利，原告一再否認有分管協議存在，然就上開占有之事實及分管契約未曾舉反證推翻，其主張顯不足採。
（三）分管契約本非要式，本件系爭不動產已由建商與原承購戶訂定分管契約，被告並於雙方點交之日已提示予原告知悉，被告使用系爭一樓空地之權利並無瑕疵：
1、「又公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束」、「共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在」分別為最高法院99年度台上字第2278號民事判決、最高法院100年台上字第2103號判決所明示。是以，公寓大廈之起造人在建築物完成前，在毫無共有關係之情形下，與購買者以預售屋契約書約定共有部分由特定共有人使用者，應認共有人間已合意成立分管契約，所有購買者均受此分管契約之拘束。且此等分管約定之方式並非要式，口頭、書面均無不可，若特定共有人就共有物有長久之占有使用事實，他共有人亦未表示反對，亦可認有分管契約存在，其名稱為何在所不問。除非受讓人不知有分管協議，亦無可得知之情形外，均得繼受分管契約之權利義務而行使之。
2、查本件爭議所涉之世貿麗景大樓於建造完成之前，因設計功能上之考量，即由建商與所有購買者以房屋預定買賣契約書訂定相關之分管契約，約定大樓之一樓空地由第一層之所有權人使用，此有被告及該大樓其他住戶所提供之房屋預定買賣契約書可稽。且此等房屋預定買賣契約書係屬定型化契約，除有特殊約定者，各承購戶間之權利義務規範應無不同。則觀諸被告及其他住戶之房屋預定買賣契約書中，均於系爭使用權同意書明文約定：「一樓空地除公共庭園、走道外、圍牆內之空地，依約定屬於第壹層所有權人使用管理」（詳參101年10月19日爭點整理暨答辯狀所附被證3）。且承前開最高法院判決之意旨，本件世貿麗景大樓各住戶已有分管契約存在，相關文件非如原告所指稱僅是被告自己同意自己之文書。
3、本件被告於82年間原預定購買世貿麗景大樓「E棟壹樓」之不動產，嗣因其他考量，乃於建造完成前，與建商協議將被告購買「E棟壹樓」標的之權利轉換為購買「D棟壹樓」，惟所有之權利義務仍依照原有之房屋預定買賣契約書所載，此有建商於交屋時所簽訂之交屋協議書可稽（詳參101年10月19日爭點整理暨答辯狀所附被證4）。蓋交屋協議書之功能應僅係確認雙方原本所簽訂之房屋預定買賣契約之權利義務內容，承購戶之權利義務為何仍是依據房屋預定買賣契約書，此由交屋協議書第一點：「甲方購買壹樓D戶房使壹戶及其坐落基地暨地下室壹樓編號__區18號層平面式車位……且均與合約所載相符。」即可得知。
是以，被告依據其房屋預定買賣契約書所附之分管協議有一樓空地之使用權利，原告若買受系爭D棟壹樓之不動產後，自得繼受此分管協議之權利義務內容，而無任何瑕疵。
4、縱認上開分管契約書之效力有所疑義，由世貿麗景大樓之構造觀之，空地均與一樓住戶相鄰，為封閉式空間，可任意出入該空地者，僅有一樓住戶，且事實上系爭空地長年以來均由被告單獨使用管理，由鈞院102年1月8日之現場勘驗狀況即可得知。又該封閉空間所形成之空地乃建商之原始設計，絕非被告之增建物阻絕走道所致，根據前開最高法院100年台上字第2103號判決之意旨，亦可推定默示分管契約之存在。
5、又被告於100年9月2日點交日當天，已提出承購系爭建物時與建商所簽訂的房屋預定買賣契約書及空地使用同意書，惟原告單方面拒絕收受，絕非如原告所稱於101年10月19日始具狀提交完整預售買賣契約書，此觀諸103年2月10日辯論程序之證人證詞即可得知：
證人鄭東源證稱：「在點交當天被告在仲介公司有提出空地使用同意書，如同本院卷第9頁。曲太太接受本院卷一第9頁的空地使用同意書為分管協議」。證人劉淑珠證稱：「在交屋的時候，被告將使用同意書拿出來，曲太太認為那不是他要的，他要的是與管委會之分管協議書」、「被告是拿出本院卷第9頁之文件，當天被告有拿出一整本都文件」、「在交屋時買方看到不是曲太太認定的分管協議書，曲太太就走掉了。我庭呈的文件是被告交屋沒有完成之後傳真的文件，我再拿去給原告看」、「原告訴訟代理人：點交當天妳是否有交付被告整本合約書？證人劉淑珠答：我沒有交付，但是因為曲太太看到不是他要的分管協議書就走掉了，所以並沒有交付給他。當時並不是一張而已，被告是拿出一整本」。職是之故，被告實已於點交日當天提出完整文件，包含與建商所簽訂之房屋預定買賣契約書、空地使用同意書及交屋協議書等等。且仲介劉淑珠亦當場將上開文件之內容解釋予原告知悉，原告顯非進入本件訴訟程序後才首度知悉完整文件內容。嗣原告於100年9月2日當場拒絕收受上開文件後，仲介劉淑珠為求慎重，始要求被告將上開文件以傳真方式拷貝一份，再由其帶至原告處進行溝通，仍不被原告接受而不願給付價金。原告倒因為果，其主張不足採信。
6、不動產標的現況說明書第六欄僅提及系爭建物有住戶規約，未記載被告有交付分管協議之義務，惟被告仍於點交日當天如實提出予原告，原告以被告未交付分管協議為由拒絕給付尾款，顯不足採。根據證人鄭東源證稱：「現況說明書第六欄有兩個問題，打勾部分是回答第一個問題，是住戶規約」。可以得知，在不動產標的現況說明書中，被告從未在「是否有分管協議」一項打勾，原告之主張顯與事實不符。職是之故，「是否有其他分管協議」一項既未勾選，交付分管協議並非被告之契約上義務，原告即不得以被告未交付分管協議為由拒絕給付價金，原告主張同時履行抗辯，顯不足採。
7、依據房屋預定買賣契約書所附之空地使用同意書，被告就系爭建物之壹樓空地有使用權利。縱認上開空地使用同意書之效力有疑義，就系爭建物之整體結構及長久以來之使用狀況，亦得認有默示分管契約之存在，原告主張分管契約不存在而請求減少價金，洵屬無理：
ꆼ共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實
際劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，此已為最高法院100年台上字2103號判決所明示。
ꆼ證人劉淑珠與被告係同一棟大樓之住戶，其於審理程序中
證稱：「被告訴訟代理人：是否有住戶對壹樓空地使用同意書有任何疑義。證人劉淑珠：我知道是沒有」。「被告訴訟代理人：有無增建部分阻礙其他住戶走道？證人劉淑珠：沒有，那增建是在被告家中，其他人無法進入」。「被告訴訟代理人：有無其他住戶跟被告一樣有空地？證人劉淑珠： 楊慧美 是38-5號一樓，其情形比較類似。但增建部分沒有被告大，楊慧美之空地也是其自行使用」。
ꆼ退步言之，縱認系爭空地使用同意書之效力有原告所稱之
疑義，然就系爭壹樓空地長久以來均由被告單獨使用，其他住戶均知悉此一事實且未曾有過異議的情況觀之，本件亦有默示分管協議存在。另從建物結構觀之，壹樓空地本來即為封閉空間，無其他住戶可以自由出入，足證被告有單獨使用之權利。
8、綜上所述，本件世貿麗景大樓已有建商與購買者所訂定之分管協議，依據最高法院99年度台上字第2278號民事判決所示，此乃有效之分管契約，被告於交易過程已交付相關文件予原告知悉，卻一再辯稱不知分管契約之內容，顯不足採；縱上開分管契約書之效力有所疑義，由被告長期占有之事實，亦可肯認住戶間有默示之分管契約存在。
（四）系爭分管協議未經全體共有人協議終止，係屬繼續有效之約定，且被告增建部分，並未影響住戶安全，被告所交付之房屋，合於債務本旨：
1、原告於101年4月26日鈞院之言詞辯論程序，當庭指稱世貿麗景大樓100年12月18日第18屆區分所有權人大會中，其他住戶要求系爭不動產之屋後防火巷能讓出為社區所有，是以影響其權利云云。然此一提案之決議內容，住戶均表示若不造成住戶，生命及社區安全即維持原狀（詳參101年10月19日爭點整理暨答辯狀所附被證5），原告權利是否因此受到影響，即不無疑義。被告居住於系爭建物期間，確曾主動將增建物後退一米半，並於圍牆上加裝鐵絲網。惟被告未曾變動外牆設計，該防火間隔一米五也符合現存狀態，另系爭不動產本無可供其他住戶出入之走道，欲進入該空地除均須經一樓所有權人（即被告）之內門，所謂阻絕走道一事顯有誤解，且被告就系爭不動產之任何增建均會委請專家進行評估，增建部分早於民國89年3月23日委請莊碧堯結構技師事務所進行鑑定，並做成鑑定報告書（本院卷二第100至124頁），其中並有臺北市工務局書函（本院卷二第124頁），可證系爭不動產增建部分並無原告所述之瑕疵。
2、且按「再共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，其發生在98年6月23日民法物權編修正施行前，依修正施行前民法第820條第一項規定（民法物權編施行法就民法第820條規定並未規定得溯及適用，依該施行法第1條後段規定，自應適用修正前之規定），應由共有人全體共同協議訂定之；其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之，自難認各共有人得隨時終止分管契約。」為台灣高等法院98年上字第1122號判決所明示。查系爭不動產於82年間已訂有分管協議，且協議未定有期限，已如前述。此次住戶大會依會議記錄所示，並非全體共有人均與會，亦無決議終止分管協議之約定而影響系爭一樓空地之使用權利，住戶甚至表示若不妨礙大樓安全則維持現狀，原告空言主張其使用權利將遭致減損，實屬無理。
（五）另系爭買賣契約並無被告需交付分管協議書之約定，此非被告之契約上義務，原告以此拒絕給付剩餘尾款3,626,672元，洵屬無理。原告主張被告既於「不動產標的現況說明書」第6項及第28項勾選是，為確保不動產標的價值、品質及效用，被告需交付分管協議書云云。惟查，分管協議之約定本無特定方式已如前述，被告雖於「不動產標的現況說明書」之第6項及第28項勾選是，然此僅為被告就房屋現存狀態所為之說明，表達有相關分管協議存在，觀諸文義，並非指述被告應交付相關分管協議書。被告於委託訴外人福華房屋仲介有限公司銷售時，已就系爭不動產狀況為誠實詳盡之告知，原告簽訂系爭不動產買賣契約之時當已知悉。且遍觀雙方所簽訂不動產買賣契約書中，亦無賣方應交付分管協議書予買方之約款。被告雖基於誠信，於雙方交易過程中提示並欲交付被告及其他住戶所有之多份分管協議書，並就該一樓空地使用狀況與原告進行確認，然不得以此主張被告即有交付分管協議書之契約上義務。又雙方於100年9月2日辦理點交手續時，已依照買賣契約書第6條，於確認屋況後辦理交屋，被告並將系爭房屋之鑰匙交付予原告，於同日更提出分管協議書給原告，原告102年8月15日之辯論意指二狀第2頁亦自承此部分事實。且原告亦已於101年4月26日之言詞辯論程序撤回交付不動產之請求，另由雙方的買賣過程觀之，若非系爭不動產之狀況並無疑義，原告何以願意給付前幾期之款項，是以依照系爭買賣契約書之第2條之約定，原告有於期限內給付尾款3,626,672元之義務。綜上所述，系爭不動產確有分管協議存在且未終止，原告買受後乃有一樓空地之使用權，買賣契約預定之效用、價值並無任何減損；且分管協議書之交付，亦非被告契約上之義務。是以，原告請求減少價金且拒絕給付尾款之主張實無理由。
（六）且本件被告於交易過程中已多次提示系爭使用權同意書予原告，惟原告單方面否認該分管契約之效力，未舉證以實其說，顯不足採。原告雖主張交付分管協議之相關資料乃被告之契約上義務，然其亦不否認被告於雙方交易過程中，已於100年9月2日提出系爭使用權同意書予被告，且亦經由仲介於100年9月8日轉交被告及訴外人楊惠美分別與詠隆建設有限公司簽訂之「交屋協議書」。原告單方面否認上開分管契約之存在而拒絕受領相關文件，反指稱被告未交付分管協議書，其主張不無矛盾之處。蓋交屋協議書無非係建商交屋時，用以確認原先房屋預定買賣契約書之文件，住戶應有之權利義務包括坪數、設備等均依照房屋預定買賣契約書之約定。查系爭使用權同意書乃房屋預定買賣契約書之附件三，其中明白規定一樓空地由一樓住戶使用，且訴外人楊惠美乃被告同棟大樓之住戶，由其契約書之內容亦可得知被告確有一樓空地之使用權利，原告辯稱無法查知分管契約之內容，顯屬狡飾之詞。基於分管契約之非要式性，本無所謂交付分管協議之義務。縱有此項義務，被告亦已提出足以證明之文件。原告一再辯稱被告於101年10月19日交付其他住戶之完整房屋預定買賣契約書才知道約定之內容，顯然不足採信。
（七）原告於交易過程中就系爭空地及增建部分之使用狀況均已全然知悉，卻以增建部分有遭檢舉拆除之可能，主張被告交付之標的物有瑕疵，其主張洵屬無據:
原告於102年11月21日民事綜合辯論意旨狀中主張，被告之增建物佔用公共庭園、走道、防火間隔，擅自封閉空地增建房屋，阻止他人出入，非建商原始設計。增建物緊鄰社區圍牆，完全未留通道，日後有遭檢舉拆除之危險云云。惟被告之增建物已有建築物結構勘查鑑定報告書及台北市工務局函（本院卷二第124頁），證明結構安全無虞，另證人劉淑珠亦已證述系爭空地原本即為封閉空間，增建物並無任何阻絕住戶走道之情事，亦已如前述。另觀諸買賣契約所附之不動產標的現況說明書第14欄（本院卷一第76至86頁）：「建物部分是否包含未登記之改建、增建、加建、違建部分。說明：若為違建（未依法申請改建、增建、加建之建物），買方應充分認知此範圍隨時有被拆除之虞或其他危險」（勾選是），足證雙方簽訂本件買賣契約之初，原告對於系爭增建物之狀況已有充分認知。此點亦可由證人證詞得到證實：「被告訴訟代理人：你在點交當天是否有確實點交狀況？其對房屋現況有任何疑義？證人劉淑珠答：我當天有帶曲太太去看房子，他看完房子之後沒有問題就來到我們仲介公司」。職是之故，本件系爭增建物並無任何如原告所稱之阻絕其他住戶走道、佔用公共空間等情事，而依據不動產現況說明書及證人證詞亦可得知，原告就系爭增建物之狀況已有充分認知，始同意簽訂買賣契約，原告之主張顯然自相矛盾，不足採信。
（八）系爭一樓空地並未有所謂防火巷存在，被告之增建物亦未阻斷走道影響住戶安全，原告之主張有誤。又被告居住於系爭建物期間，應住戶要求乃將增建物後退一米半並於圍牆上加裝鐵絲網，是以圍牆和增建物之間乃形成一封閉空間。因此「世貿麗景社區第18屆區分所有權人大會」之會議記錄記載中，所提及之防火巷並非真正之防火巷，其所指涉者係增建物與圍牆所隔出之空間，該空間亦屬封閉，其他住戶並無從此處進出之可能，此由鑑定報告所附堪估標的增建部分使用現況圖片，即可清楚得知。因此原告指稱被告擅自佔用防火巷或走道，阻斷住戶通行之走道，顯屬有誤。由現場圖片可以得知，該增建物僅係主建物結構之延伸，且一樓空地原為封閉空間，僅能經由主建物內部（即被告家中）出入，無他人使用進出之可能，遑論影響全體住戶之安全。原告以此否認被告長期以來基於分管契約之專有使用權，並無依據。
（九）是被告已提出相關文件及交付鑰匙，已完成契約上之義務，不得認系爭建物未完成點交。原告一再主張系爭買賣因被告於交易過程違背交付義務，未交付內容完整、有效之分管協議，據此主張同時履行抗辯，主張減少價金云云。惟查，被告於點交日當天提出分管協議及相關證明文件，已如前述。且被告亦於點交日當天交付系爭不動產之兩把鑰匙予原告，此由證人之證詞即可得知：「被告訴訟代理人：點交當天原告是否有拿到鑰匙？證人劉淑珠答：9月2日時在交屋之前會帶買方去看房子，那天有兩把鑰匙，一樓大門鑰匙及地下室大門鑰匙，曲太太當初並沒有還給我」。職是之故，被告既已將上開二把鑰匙交付予原告，原告即得管領系爭建物。原告雖爭執僅憑該兩把鑰匙無法出入系爭建物，惟系爭建物之所有權既已移轉登記予原告，其餘如車道鐵捲門等公共空間之鑰匙均可自行向大樓管委會索取，並無所謂無法自由出入系爭建物之情事。
（九）再者，被告已將系爭建物點交予原告，系爭建物內木製地板、樓梯、櫥櫃等因天災水損，乃原告應自行負責。按「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。」為民法第373條所明定。是以，不動產買賣契約成立後，出賣人已交付買賣標的物者，標的物之危險自應由買受人承受。查系爭不動產於買賣契約成立後，被告即將系爭不動產之鑰匙交付與原告，此為原告所不否認之事實，觀諸鈞院101年11月5日言詞辯論筆錄記載：「鑰匙是仲介強塞給我的代理人，並且只有給我代理人房子裡面地下室及一樓的2把鑰匙，並沒有外面公共大門的鑰匙。」然而原告在收受鑰匙後，卻早已進入系爭建物內放置其私人物品，此於鈞院102年1月8日之現場勘驗筆錄第四點亦已載明，原告顯然已經可以隨意進出系爭建物，且原告甚至出席世貿麗景社區之區分所有權人大會，已有實際管領系爭建物之行為，則系爭建物之危險自應由原告承受。地政士鄭東源所發給雙方之存證信函，所述之內容僅係其個人認知，並非雙方之意思表示，亦無法推翻上開系爭不動產已交付之事實。準此以言，系爭不動產既已交付，則危險應由原告負擔，縱使系爭建物內木製地板、樓梯、櫥櫃等因天災水損，亦不得據此減除價金。
（十）縱鈞院肯認本件未完成點交，係可歸責於原告之受領遲延，被告洵無任何責任。按「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任」、「買受人對於出賣人有受領標的物之義務，為民法第三百六十七條所明定，故出賣人已有給付之合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延，出賣人非不得依民法第二百五十四條規定據以解除契約」，分別為民法第234條、最高法院64年台上第2367號判決所明示。是以，買受人不履行受領義務時，非但陷於受領遲延，亦有給付遲延之責。本件原被告雙方於不動產買賣契約書中約定之點交日為100年9月2日，則原告於100年9月2日即有受領系爭房屋之義務。觀諸前開證人證詞可得知，被告確實於點交日當天合法提出當初與建商簽訂之空地使用同意書、交屋協議書、房屋預定買賣契約書及所有權權狀正本等文件，原告亦已確認系爭建物並無任何瑕疵且收受建物之兩把鑰匙，嗣原告無正當理由拒絕收受上開文件及給付尾款，縱認系爭不動產未完成點交，參酌前開最高法院之判決意旨，原告亦負有受領遲延暨給付遲延之責，被告並得據此解除契約。
（十一）退步言之，縱鈞院肯認原告減少價金之請求，鑑定報告所評估之系爭一樓空地之價值670,459元亦高於行情，水損部分之估價，被告並無意見，懇請鈞院審酌。依據誠正海峽兩岸不動產估價師事務所製作之不動產估價報告書，增建部分所占用之土地若無分管協議得使用系爭土地時，應自買賣價金中減少之價金金額為670,459元。其係以堪估標的合法建築物之租金970元/坪.月為依據加以計算（參估價報告書第30頁-31頁），惟此租金標準乃高於一般行情。蓋於系爭建物同位於吳興街600巷之不動產，依據網路可查得之租金行情平均約786元/坪.月（本院卷二第26至28頁），故給於酌減後為471.6/坪.月。471.6*12=5659.2，其最終淨收益應為5659.2*（1-25％）＝4245元/坪.年。則以此為基準計算之價值應為41,773*13.0075=543,362元為是。準此，若鈞院肯認原告主張減少價金之請求，可得減少之價金應為543,362元，另就裝潢水損部分之價值，被告並無意見。
（十一）綜上所述，本件系爭買賣契約自始即未約定被告有交付分管協議之義務，縱認被告有交付分管協議之義務，被告亦已於點交日當天合法提出；另觀諸不動產標的現況說明書第14欄之記載，就系爭建物及增建物之現況，原告已充分認知並於點交日當天再次確認，洵無任何瑕疵可言。準此，被告已履行契約上義務並完成點交，縱鈞院認本件房屋買賣未完成點交，亦可歸責於原告之受領遲延。並聲明：（一）原告之訴均駁回。（二）如受不利判決，被告願供擔保，請准免假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：
（一）反訴原告依雙方約定之不動產買賣契約書完成產權移轉登記後7日內，反訴被告並未依約給付尾款；前述反訴被告之給付遲延，經反訴原告依民法第254條、第258條之規定催告後，反訴被告仍未於期限內給付價金，反訴原告已依契約及相關法律規定解除契約：
1、本件反訴原告與被告於100年7月21日簽訂不動產買賣契約書，由反訴被告向反訴原告購買系爭不動產與停車位暨持分土地等，買賣價金計1,888萬。
2、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，為民法第229條所明定。查系爭不動產買賣契約第2條第2項就第四期尾款之付款方式明定：「產權移轉登記完成七日內，買方應支付尾款新台幣1,450萬元整」。而本件系爭買賣標的已於100年8月26日辦理所有權移轉登記完成，登記反訴被告為所有權人，且雙方亦完成點交程序。惟反訴被告於所有權移轉登記完成後七日內，未依約給付全部尾款，尚有3,626,672元未給付，此為雙方所不爭執，則反訴被告自給付期限屆滿時起，即屬給付遲延。
3、又按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行者，得解除其契約」、「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之」分別為民法第254條、第258條所明定。且系爭不動產買賣契約第七條第一項亦明定：「一、買賣雙方其中一方如未按照本契約條款約定履行，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除契約」查反訴被告未於所有權移轉登記完成後七日內，依約給付應繳之尾款，為此，反訴原告已於100年9月15日以100創（傑）律字第0905號函（本院卷一第189至191頁），催告反訴被告應給付尚未付清之尾款3,626,672元，並表示若於催告後五日內仍不履行，逕以該函為解除契約之意思表示。惟反訴被告迄今仍未給付剩餘之款項，是反訴原告已於100年9月21日解除系爭不動產買賣契約。
（二）反訴原告既已解除契約，依民法第259條之規定，反訴被告有返還系爭不動產之義務。
按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」民法第259條訂有明文。查反訴原告已於100年8月26日將系爭不動產辦理所有權移轉登記予反訴被告（本院卷一第192至195頁），並於同年9月2日完成點交手續。惟因反訴被告之債務不履行，已經反訴原告解除契約，反訴被告基於回復原狀之義務，自應將系爭不動產移轉登記並交付予反訴原告。
（三）反訴原告雖已解除契約，惟反訴被告仍應給付自遲延之日起至契約解除日止，未依約給付尾款之遲延利息計9,439元。
按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」分別為民法第231條第1項、民法第233條第1項及民法第260條所明定。查反訴被告應於反訴原告完成所有權移轉登記（即100年8月26日）後七日內（即100年9月2日前），依約給付尾款3,626,672元而未給付，反訴原告遂於100年9月21日解除契約，已如前述。是反訴被告應給付自100年9月3日起至100年9月21日止按年利率百分之五計算之遲延利息共計9,439元。(3,626,672元×0.05÷365×19天＝9,439元)。
（四）反訴被告未依約給付價金，應給付違約金107,616元，且反訴原告無庸返還已收受之價金15,253,328元。
雙方買賣契約第7條第3點約定：「買方若有遲延給付之情形，應賠償賣方每日按買賣總價款千分之零點三違約金。如買方毀約不買或有其他違約情事時，賣方於解除本契約後得沒收買方已給付之全部款項，惟已過戶於買方名下之產權及移交買方使用之不動產，買方應即無條件返還賣方」。本條約定應係懲罰性違約金性質，是以除須支付違約金外，其因債之關係所應負之一切責任均不因而受影響。查本件反訴被告單方面否認反訴原告所提出之分管契約之效力，而不願給付買賣價金之尾款，並101年4月提起訴訟至今已歷時一年半有餘，系爭房屋除折舊成本外，更有因颱風泡水等損害，此亦為雙方所不爭執之事實，且反訴原告更須委任代理人進行訴訟程序。職是之故，反訴被告自100年9月3日起負給付遲延責任，除遲延利息9,439元外，更應給付至契約解除日為止共計19天之懲罰性違約金107,616元（18,880,000元×0.0003×19天＝107,616元）。且因本件解約係因反訴被告之違約所致，依前述約定，反訴原告就已收受之價金15,253,328元亦由賣方沒收而無需返還。
（五）反訴原告於交付系爭不動產後，仍就該不動產為反訴被告支出各項必要及有益費用，反訴被告應就此償還36,050元。
按「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之」、「管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。第一百七十四條第二項規定之情形，管理人管理事務，雖違反本人之意思，仍有前項之請求權」。民法第172條、第176條定有明文。本件反訴原告已將系爭不動產之所有權移轉登記並交付反訴被告，就系爭不動產之管理維護等，應屬於反訴被告之事務。惟反訴被告自點交後，未支付系爭不動產使用上所必須的電費、瓦斯費、自來水費及管理費等，且於101年7月9日因颱風所致系爭不動產有淹水之情形，亦由反訴原告代為支出抽取污水費用，反訴原告為維護系爭不動產之使用性而代為繳納上開費用，乃有利於本人且不違反其可推知之意思，反訴原告自得依據上開民法第176條之規定，請求反訴被告償還36,050元(本院卷一第196至208頁)。綜上所述，反訴原告已依民法第254條、第258條之規定及雙方契約約定解除契約，反訴被告有返還系爭不動產之義務；且反訴被告應給付遲延利息、違約金及支出之有益或必要費用共計153,105元(9,439元＋107,616元＋36,050元＝153,105元)，為此依法起訴。並聲明：（一）反訴被告應將座落台北市○○區○○段○○段0000000地號，面積667平方公尺，權利範圍735/10000之土地，及其上第3786建號建物（門牌號碼：台北市○○區○○街○○○巷○○○○號，面積141.16平方公尺，權利範圍全部）、第3766建號建物（門牌號碼：台北市○○區○○街○○○巷○○○○號地下，面積27.52平方公尺，權利範圍735/10000）及第3795建號建物（面積664.63平方公尺，權利範圍6484/10000）之所有權移轉登記與反訴原告。（二）反訴被告應給付反訴原告153,105元。（三）反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則抗辯以：
（一）反訴原告不得請求移轉登記系爭不動產所有權予反訴原告：反訴原告主張已於100年9月21日解除系爭不動產買賣契約，既屬不合法，自不得依民法第259條之規定，請求回復原狀，蓋反訴被告係因標的物有瑕疵而行使同時履行抗辯保留尾款，乃適法行使權利，不負給付遲延責任，反訴原告並未取得解除權，未合法解除本件買賣契約，理由及證據，如上所述。是以，反訴原告主張契約解除後回復原狀，請求反訴被告應移轉登記系爭不動產所有權與反訴原告，為無理由，不應准許，反訴原告主張100年9月2日已完成點交，並非事實。
（二）反訴原告不得請求遲延利息、懲罰性違約金及已付之必要及有益費用，共計153,105元：
反訴被告保留尾款乃合法行使同時履行抗辯權，不負遲延責任，無民法231條、233條、260條之適用，反訴原告據以請求反訴被告給付尾款遲延利息9,439元，為無理由，不應准許。反訴被告保留尾款乃合法行使同時履行抗辯權，不負遲延責任，自無違約情形，反訴原告未提供有效分管協議，給付有瑕疵又拒絕協商減價事宜，遲延交屋以致兩造無法順利完成交易，反訴原告自己違約，不得請求總價千分之零點三之懲罰性違約金107,616元，及沒收已收受之全部價金15,253,328元。反訴原告請求償還無因管理所支出之必要及有益費用36,050元，因系爭標的物尚未完成點交，依系爭買賣契約書第6條第2項、第3項之約定，上開費用應由反訴原告負擔，況反訴原告雖已移轉所有權與反訴被告，但並非無權占有系爭標的物，其支出之必要及有益費用36,050元，當非無因管理他人之事務，自不得向反訴被告請求返還。
（三）綜上，原告一向奉公守法，謹慎小心，為謀適法有權行使買賣標的物相關權利，而一再索取分管協議，並非無理要求。系爭買賣標的物確實有瑕疵，被告拒絕協商減價事宜，被告有可歸責之事由，致兩造無法順利履約完成交易，其不得請求懲罰性違約金而沒收原告已付之全部價金15,253,328元，被告即反訴原告之請求全無理由，不應准許。
原告迄今仍願以減價方式完成交易。鈞院請依客觀事實，公平正義理念，權利社會化之基本內涵，及反訴原告有違誠信原則等情，依職權判斷。並聲明：（一）請求駁回反訴原告之訴。（二）如受不利之判決，反訴被告願供擔保請准免為假執行。
參、兩造不爭執之事項
一、兩造所不爭執之事項：
（一）原告曲延昭由陳美州代理於100年7月21日與被告徐恆功經由21世紀不動產信義101加盟店仲介，簽訂不動產買賣契約書，買賣標的為門牌號碼臺北市○○街○○○巷○○○○號及○○街000巷00○0號地下房地，買賣總價18,880,000元。
（二）原告曲延昭分於100年7月21日交付500,000元、同年7月22日交付1,880,000元、同年8月16日交付2,000,000元、同年8月29日代償本標的貸款10,873,328元，共交付予被告徐恆功價款15,253,328元。
（三）21世紀不動產信義101加盟店銷售物件資料表記載系爭房地使用坪數約78坪。
肆、得心證之理由
一、本訴部分：原告先位聲明主張被告解除系爭不動產買賣契約不合法，兩造買賣關係存在，請求被告依據系爭不動產買賣契約交付本件買賣標的物予原告，且因所移轉之標的物有一樓空地增建物不能合法使用及點交前室內裝潢受有水災損害等瑕疵，爰依據瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行責任等規定，請求減少價金2,849,118元，原告減少價金之請求業已合法通知被告，並已備妥價金尾款777,554元願交付被告受領；及被告因遲延交屋應自催告期滿之翌日即100年10月1日起，每日按買賣總價款1,888萬元之千分之零點三計算之違約金賠償原告等語，為被告所否認並以前詞置辯，則本件爭點厥為：
（一）被告給付之買賣標的有無瑕疵？（二）原告得否行使同時履行抗辯？並主張減少價金？（三）被告得否以原告給付遲延解除買賣契約？（四）原告得否以被告因遲延交屋應自催告期滿之翌日即100年10月1日起，每日按買賣總價款1,888萬元之千分之零點三計算之違約金賠償原告？茲分述如下：
（一）被告給付之買賣標的有無瑕疵？原告得否行使同時履行抗辯？並主張減少價金？ꆼ按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務。
如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務；出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利；又對於買受人應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；民法第348條、349條、354條第1項定有明文。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者即為有瑕疵。其以公寓大廈之部分為買賣標的者，其缺點不問存在於專有部分或共用部分，倘其應具備之價值、效用或品質因而不具備者均難謂無瑕疵（參最高法院90年台上字第1460號判決）。
又債務人有依債務本旨為給付之義務，債務人主張其已為完全給付，當尤其負證明之責（參最高法院77年台上字第1989號判決要旨）。另按買受人有正當理由，恐第三人主張權利，致失其因買賣契約所得權利之全部或一部者，得拒絕支付價金之全部或一部，民法第368條第1項前段定有明文。
ꆼ查系爭不動產買賣契約書第四條擔保責任約定，本買賣不動
產，賣方保證產權清楚，如有他人主張權利，應由賣方負責於尾款付清以前速予釐清，若買方因此受有損害時，賣方應復完全賠償責任。次查本件不動產買賣契約書備註欄第1點載明：「出售標的之建物有增建，賣方對增建部分之權利義務應併同移轉與買方，…」（本院卷一第4頁）；又系爭不動產買賣契約書所附「不動產標的現況說明書」第6項載明：「是否有住戶規約（『需檢附』資料），是否有其他分管協議（需『檢附』資料）」，被告勾選「是」，第28項載明：「法定空地是否為自己單獨使用」，被告勾選是，有上開「不動產標的現況說明書」影本附卷可稽（本院卷第6頁），足證被告依系爭買賣契約必須提出住戶規約及分管協議之相關資料與原告，以擔保系爭不動產無第三人主張權利，並且無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。被告辯稱，其在上開「不動產標的現況說明書」第6、28項欄位勾選「是」，只是單純表達有分管協議存在，契約未約定需交付分管協議，故非被告契約上義務云云，顯不可採。
ꆼ被告雖辯稱，其於100年9月2日點交時已提出系爭使用權同
意書云云，惟觀諸被告提出之「屋頂及一樓空地使用權同意書」上載之房地為「世貿麗景」E棟一樓，並非本系爭房地，且立同意書人欄，僅被告自己簽署，並無相對人及相關契約內文主體，為被告所不否認，並有「屋頂及一樓空地使用權同意書」附卷足稽（本院卷一第9頁），則上開「屋頂及一樓空地使用權同意書」並不足為本件系爭房地之「分管協議」甚明。被告辯稱於100年9月2日點交時已交付分管協議云云，為不足採信。
ꆼ查被告於系爭房地共用之一樓空地上增建43平方公尺建物，
業經本院囑託臺北市松山地政事務所測量系爭房屋增建之位置及面積，有臺北市松山地政事務所測量成果圖附卷可稽（本院卷二第31、32頁）。另被告並將衛浴設備部分改建於增建物內，為兩造所不爭執，並有銷售物件資料表及系爭房屋屋況現場照片附卷足稽（本院卷一第17至23頁），足見「分管協議」與房屋是否有瑕疵及本買賣標的價值和使用功能息息相關。又參酌兩造所不爭執之100年12月18日「世貿麗景社區第18屆區分所有權人大會」會議紀錄記載：參、提案討論：「曲先生屋後防火巷希望貴戶能讓出為社區所有。決議：此情形若不造成住戶、生命及社區安全即保持現狀」，有100年12月18日「世貿麗景社區第18屆區分所有權人大會」會議紀錄影本附卷可稽（本院卷一第35頁）。是原告主張：倘被告無法交付分管協議，該增建物隨時可能被拆除，屬物有瑕疵等語，應屬有據。
ꆼ被告係於本案訴訟中101年10月19日始提出本件分管協議即
82年5月11日「房屋預定買賣契約書（內含屋頂及一樓空地使用權同意書）」（本院卷一第90至118頁）。承前所述，被告於100年9月2日點交時，並未依約提出分管協議，原告對於增建部分土地使用權源，確有疑義。足見原告主張，因被告未提出系爭分管契約，原告有正當理由，恐第三人主張權利，致失其因買賣契約所得權利之全部或一部，依民法第368條第1項前段規定，得拒絕支付價金之一部，且因被告未提出系爭分管契約，故系爭買賣標的有瑕疵，請求減少買賣價金，為有理由。另原告得依民法第368條第1項前段規定，拒絕支付價金之一部，故原告主張保留尾款，應屬有據，故原告自不負給付買賣價金遲延之責任，從而，被告（即反訴原告）主張原告給付買賣價金遲延主張解除契約即不合法。
ꆼ公寓大廈管理條例第16條第2項規定，住戶不得於私設通路
、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入，其立法意旨並謂係為達維護公共安全之目的，明定建物內之共同走廊不得擅自堆置未經核准之物件，以免妨礙逃生避難，足見住戶不得於防火間隔增建。又按「所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者即為有瑕疵。其以公寓大廈之部分為買賣標的者，其缺點不問存在於專有部分或共用部分，倘其應具備之價值、效用或品質因而不具備者均難謂無瑕疵。」（最高法院90年台上字第1460號判決意旨參照）。
ꆼ系爭房屋增建物占用公共庭園及防火間隔，有使用執照竣工
圖中之壹樓平面圖附卷可稽（本院卷二第81、82頁、第219頁，平面圖註記後院、植韓國草即公共庭園、防火間隔），並參酌兩造所不爭執之100年12月18日「世貿麗景社區第18屆區分所有權人大會」會議紀錄記載：參、提案討論：「曲先生屋後防火巷希望貴戶能讓出為社區所有。決議：此情形若不造成住戶、生命及社區安全即保持現狀」，有100年12月18日「世貿麗景社區第18屆區分所有權人大會」會議紀錄影本附卷可稽（本院卷一第35頁），足見系爭增建物有占用到防火間隔，原告主張系爭增建物日後有遭檢舉拆除之危險，被告給付標的物確有瑕疵，洵可認定。再者依被證三房屋預定買賣契約書附件三記載：「一樓空地除公共庭園、走道外、圍牆內之空地，依約定屬於第一層所有權人使用管理」，依該同意書內容，圍牆內之空地，如屬公共庭園、走道或防火防火間隔，原不屬於一樓所有權人使用管理。且縱使有約定一樓所有權人專用，仍應依空地之使用方式使用管理，則系爭增建物既占有防火間隔，揆諸前揭說明，因影響住戶之安全，即非以空地之通常使用方式而為管理使用，日後確有遭住戶檢舉拆除之危險，是被告辯稱有分管協議，給付無瑕疵云云，顯不足採。
（二）原告主張減少價金部分：原告雖主張減少價金2,849,118元，被告則抗辯，若准原告減少價金應減少543,362元云云，惟原告請求鑑定系爭增建物若無分管使用協議時應自買賣價金中減少之價金金額為何？本案經送誠正海峽兩岸不動產估價師事務所 林金生 估價師鑑定結果：增建部分所占用之土地若無分管協議得使用該系爭土地時，應自買賣價金中減少之價金金額為670,459元。
且本件鑑定係針對堪估標的採用比較法、收益法（直接資本化法）等估價方法進行評估，有本件不動產估價報告書可稽，是本院認上開評估結果應可採信，故本件原告應得減少價金670,459元。從而，原告主張應減少價金2,849,118元，以及被告抗辯若准減少價金應減少543,362元云云，均嫌無據。
（三）系爭房屋是否於100年9月2日交屋？被告即反訴原告主張，本件已於100年9月2日交屋，並交付房屋大門鑰匙及地下室鑰匙予原告云云，原告雖坦承已於上開時間收受房屋大門鑰匙及地下室鑰匙，惟否認於上開時間已交屋。經查：
ꆼ證人即承辦本件買賣之代書鄭東源於本院審理時證稱：本
件於100年9月2日沒有交屋完成，還有所有權權狀正本、尾款本票正本、稅單正本、公契正本在伊手上，本院卷第10頁100年9月8日存證信函是伊發的，因已經超過買賣約定最後交屋日期，合約條款都會記載逾越日期相關罰則，我們有責任告知買賣雙方實際情形之存在等語（本院卷第151至153頁）。足見系爭房屋並未於100年9月2日完成交屋手續。
ꆼ證人即承辦本件買賣之仲介劉淑珠於本院審理時證稱：「
（被告訴訟代理人：點交當天原告是否有拿到房子鑰匙？）9月1日時在交屋之前會帶買方去看房子，那天有二把鑰匙一樓大門鑰匙及地下室大門鑰匙，曲太太當時並沒有還給我。（被告訴訟代理人：在交屋時被告有提出本院卷第９頁之同意書，妳有無看過？）有，是被告在交屋時拿出來的。在交屋的時候，被告將使用空地同意書拿出來，曲太太認為那不是她要的，她要的是與管委會之分管協議書；（原告訴訟代理人：點交當天妳交給曲太太是否我今日提出之鑰匙？）是。（原告訴訟代理人：這二把鑰匙是否賣方交由妳看屋的鑰匙？）對，曲太太認為交屋時就是其所有，所以就沒有還我。（原告訴訟代理人：簽約後曲太太有無一直要增建分管協議書？）雙方是在我們公司見面談，被告說在搬家時文件不知放在何處很忙，被告說分管協議書在交屋時一定會拿出來。（原告訴訟代理人：請求提出本院卷第48到50頁，依據妳提出之文件是否就是當天被告拿出來之資料？）我剛才庭呈之資料48到50頁因為交屋沒有交完成，所以我請被告將所有現有文件傳真給我。（原告訴訟代理人：妳有無交付看到的文件予買方？）是在交屋時買方看到不是曲太太認定的分管協議書，曲太太就走掉了。我庭呈的文件是被告交屋沒有完成之後傳真的文件，我再拿去給原告看。（原告訴訟代理人：當天拿了二把鑰匙以外，是否有交付其他鑰匙？）沒有。（原告訴訟代理人管理員下班原告憑交付二把鑰匙是否可以自由出入？）沒有辦法，要有管理員在場門才會打開。」等語（本院卷第153至154頁反面）。足見100年9月2日被告雖有交付2把鑰匙予原告，但原告並無法自由進出系爭房屋，且被告所交付並非分管協議，故原告拒絕交屋，是100年9月2日系爭房屋並未點交完成，被告主張100年9月2日已交屋與原告云云，即無可採。
ꆼ綜上，依上開2位證人證詞即知系爭房屋於100年9月2日並未完成點交手續。
（四）被告得否以原告給付買賣價金遲延解除買賣契約？ꆼ被告係於本案訴訟中101年10月19日始提出本件分管協議
（即82年5月11日「房屋預定買賣契約書（內含屋頂及一樓空地使用權同意書）」）（本院卷一第90至118頁）。
承前所述，被告於100年9月2日點交時，並未依約提出分管協議，原告對於增建部分土地使用權源，確有疑義。足見原告主張因被告未提出系爭分管契約，原告有正當理由，恐第三人主張權利，致失其因買賣契約所得權利之全部或一部，依民法第368條第1項前段規定，原告得拒絕支付價金之一部，且原告主張因被告未提出系爭分管契約，故系爭買賣標的有瑕疵，請求減少買賣價金，應可採信。因原告依民法第368條第1項前段規定，原告得拒絕支付價金之一部，故原告主張保留尾款，應屬有據，故原告自不負給付買賣價金遲延之責任。
ꆼ被告主張已於100年9月21日解除系爭不動產買賣契約，
惟查：被告委託創建國際法律事務所蔚中傑律師所寄發100年9月15日100創(傑)律字第0905號函(本院卷一第12、13頁)，催告原告文到5日內給付尾款3,626,672元，原告於100年9月21日收受，有原告居住之哥德堡管理委員會收發章回執可稽(本院卷二第192頁)。原告隨即寄發存證信函定期催告被告，請其於9月30日前交付有效之分管協議以完成交屋，並行使同時履行抗辯權，先保留尾款，同時副知承辦代書鄭東源及仲介公司21世紀101加盟店。被告亦於100年9月22日收受，有送達回執附卷可稽(本院卷一第14、15頁)。足見原告於期限內合法主張保留尾款，故不負遲延責任。從而，被告（即反訴原告）主張原告給付買賣價金遲延，據以解除契約即不合法。
（五）綜上所述，系爭買賣契約並未解除，原告主張減少價金金額在新台幣670,459元範圍內為有理由，逾此範圍，為無理由，本件尾款為3,626,672元尚未給付，為兩造所不爭執，故原告扣除得減少價金部分，原告尚應給付2,956,213元與被告，另系爭買賣契約第六條第一項約定，本買賣標的物之移轉占有，買賣雙方約定於買方將交屋款給付賣方時，以現場點交方式為之（本院卷第4頁反面），從而，被告於原告給付新臺幣2,956,213元同時，被告應將坐落於臺北市○○區○○段二小段716-12，面積六六七平方公尺，權利範圍10000分之735之土地、及其上建物即門牌臺北市○○街○○○巷○○○○號房屋、門牌臺北市○○街○○○巷○○○○號地下編號18停車位交付原告。
（六）原告得否以被告因遲延交屋應自催告期滿之翌日即100年10月1日起，每日按買賣總價款1,888萬元之千分之零點3計算之違約金賠償原告（先位聲明第二項後段）？ꆼ原告主張係依系爭買賣契約書第7條第4項約定：「賣方
若有遲延交屋之情形，應賠償買方每日按買賣總價款千分之零點三違約金」(本院卷一第4至7頁)請求，被告無故不依法律規定、契約約定，交付必要文件分管協議予原告，導致交屋未完成，被告自應負延遲交屋之違約責任云云。
ꆼ經查：依上開證人劉淑珠之證詞可知，被告當日雖未提
供系爭分管協議，但有交付該2把鑰匙與原告，因原告認被告未提供分管協議，導致未能完成點交程序，足見被告係有意願交屋並進行點交手續，故本案應係被告未依約交付「分管協議」，難認被告有系爭買賣契約書第7條第4項約定之遲延「交屋」情形，是原告請求被告因遲延交屋應自催告期滿之翌日即100年10月1日起，每日按買賣總價款1,888萬元之千分之零點3計算之違約金賠償原告，為無理由，應予駁回。
(七)末按，訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判（最高法院94年度臺簡上字第36號判決要旨參照）。原告先位請求被告於原告給付新臺幣2,956,213元同時，被告應將坐落於臺北市○○區○○段二小段716-12，面積六六七平方公尺，權利範圍10000分之735之土地、及其上建物即門牌臺北市○○街○○○巷○○○○號房屋、門牌臺北市○○街○○○巷○○○○號地下編號18停車位交付原告部分，本院既認准其部分之請求，已如前述，則其備位主張如系爭買賣契約已解除請求回復原狀，返還不當得利15,253,328元，當無庸審究，併此敘明。
二、反訴部分反訴原告主張反訴被告給付價金遲延，據以解除系爭買賣契約，請求反訴被告應將座落系爭房地之所有權移轉登記與反訴原告，以及反訴被告應給付未依約給付尾款之遲延利息9,439元，給付違約金107616元、支出必要及有益費用36,050元，為反訴被告所否認，則本案爭點厥為：（一）反訴原告得否以反訴被告給付遲延解除買賣契約？（二）反訴原告得否沒收已收之買賣價金？（三）反訴原告得否請求未給付之遲延利息、違約金支出之有益及必要費用？
（一）反訴原告得否以反訴被告給付遲延解除買賣契約？反訴原告得否沒收已收之買賣價金？反訴被告即原告得依民法第368條第1項前段規定，得拒絕支付價金之一部，故反訴被告主張保留尾款，應屬有據，反訴被告自不負給付買賣價金遲延之責任，已如前述。從而，反訴原告主張反訴被告給付買賣價金遲延，據以解除買賣契約，為無理由。反訴被告既未違約，反訴原告自不得沒收已收之買賣價金。系爭買賣契約既仍存在，從而，反訴原告請求反訴被告應將座落系爭房地之所有權移轉登記與反訴原告為無理由。
（二）反訴原告得否請求未給付價金之遲延利息、違約金？反訴原告主張解除買賣契約，為無理由，本件買賣契約仍存在，反訴被告得依民法第368條第1項前段規定，得拒絕支付價金之一部而保留尾款，已如前述，是反訴原告請求反訴被告給付未給付尾款之遲延利息9,439元，給付違約金107,616元，則無理由，應予駁回。
（三）反訴原告得否請求支出之有益及必要費用36,050元？按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第373條定有明文。查系爭房地並未完成點交手續，已如前述。且依系爭買賣契約書第6條第2項、第3項之約定，上開費用應由反訴原告負擔。況反訴原告雖已移轉所有權與反訴被告，但反訴原告既未交付系爭房地予反訴被告，其支出之必要及有益費用36,050元，並非無因管理他人之事務，故反訴原告請求反訴被告返還支出之有益及必要費用36,050元為無理由，應予駁回。
（四）綜上，反訴原告之訴為無理由，應予駁回。
三、綜上所述，原告依據系爭買賣契約約定請求被告於原告給付新臺幣2,956,213元同時，被告應將坐落於臺北市○○區○○段二小段716-12，面積六六七平方公尺，權利範圍10000分之735之土地、及其上建物即門牌臺北市○○街○○○巷○○○○號房屋、門牌臺北市○○街○○○巷○○○○號地下編號18號停車位交付原告部分為有理由，應予准許，逾此部分及請求及自100年10月1日起至交付第一項房地時止，給付原告每日按買賣總價款1,888萬元之千分之零點三計算之違約金，為無理由，應予駁回。反訴部分，反訴原告請求反訴被告應將座落台北市○○區○○段○○段0000000地號，面積667平方公尺，權利範圍735/10000之土地，及其上第3786建號建物（門牌號碼：台北市○○區○○街○○○巷○○○○號，面積141.16平方公尺，權利範圍全部）、第3766建號建物（門牌號碼：台北市○○區○○街○○○巷○○○○號地下，面積27.52平方公尺，權利範圍735/10000）及第3795建號建物（面積664.63平方公尺，權利範圍6484/10000）之所有權移轉登記與反訴原告，及反訴被告應給付反訴原告153,105元，均為無理由，應予駁回。
四、假執行部分：
（一）本訴方面，本件原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，本院審核後認尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
（二）反訴部分，反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件本訴部分，原告之訴為一部有理由，一部無理由，而反訴部分，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年10月3日
民事第二庭法官王育珍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月3日
書記官林淑卿