臺灣高等法院104年度上易字第410號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第410號刑事判決

裁判日期：民國104年04月28日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第410號上訴人即被告 謝坤桓 上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新北地方法院103年度易字第716號，中華民國103年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第38號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝坤桓前因侵占、詐欺等案件，經臺灣新北地方法院以96年度易字第1312號各判處有期徒刑8月、6月，經減刑為有期徒刑4月、3月後，定應執行刑為有期徒刑6月確定，並於民國98年10月27日執行完畢。詎仍不知悔改，其自102年5月間起，受僱於址設新北市○○區○○街○○巷○○號由 洪燕鳳 所經營之 康宇 實業商行，擔任業務職務，負責前往各往來店家巡貨、補貨、抄貨及收取貨款等業務，詎其因個人經濟因素，竟意圖為自己不法之所有，分別基於業務侵占之犯意，於如附表各編號所示之侵占時間，利用其職務上為康宇實業商行保管其向如附表所示各該客戶收取貨款之機會，將如附表各編號「侵占之物品及金額」欄所示之現金或支票侵占入己。嗣因謝坤桓於102年10月12日起無故離職，經康宇實業商行業務經理即洪燕鳳之子 劉宇祥 查核帳目後，始悉上情。
二、案經洪燕鳳訴由新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案認定事實所引用之下述卷證資料（包含人證、書證與物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告謝坤桓於本院審理時對上開卷證均未爭執其證據能力，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4所定顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，故上開證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告固不否認有於前述期間在康宇實業商行任職，負責前揭業務，並於附表各編號所示之時間，利用其職務上為康宇實業商行向各該編號所示店家收取貨款之機會，取得附表各該編號「侵占之物品及金額」欄所示之現金或支票，且其中部分款項遲至各該編號備註欄所示之時間始予繳回，部分款項則未繳回等情，惟辯稱：附表編號1-5、7、9、10部分的款項伊已繳回，伊無侵占的意思，主管劉宇祥都同意知情，讓伊借支延後繳回，且有時係因會計已經下班，伊又沒有進公司，所以才延遲繳回，並無侵占犯意云云。經查：
㈠、上揭侵占如附表各編號所示應收貨款之事實，業經被告謝坤桓迭於偵訊、原審準備程序及審理時供認不諱（偵卷第60頁，原審卷第103、107、111頁），核與證人洪燕鳳、劉宇祥於警詢、偵訊及本院審理時證述之情節相符（偵卷第7-9、69頁背面，本院卷第47、69-71頁背面），此外，並有康宇實業商行之營利事業登記證、被告之應徵人員（員工）資料卡、在職履約保證書、競業履約保證書、被告書寫之估價單、康宇實業商行收款對帳單明細表、列舉謝坤桓侵占康宇實業商行之明細表（好厝邊10元商行）暨收款對帳單明細表、列舉謝坤桓侵占康宇實業商行之明細表（金泰源）暨金泰源五金百貨生活館之廠商請款登記簿、收款對帳單明細表、102年6月份帳冊、列舉謝坤桓侵占康宇實業商行之明細表（ 吉高 ）暨銷貨單、102年8月D區業務收款明細帳、列舉謝坤桓侵占康宇實業商行明細表（支票）、列舉謝坤桓侵占康宇實業商行明細表（現金）暨收款對帳明細表、安泰商業銀行個金管理部103年2月27日安泰銀個金存押字第0000000000號函暨票據資料查詢-資訊檢視、永豐商業銀行宜蘭分行103年3月7日永豐銀宜蘭分行（103）字第00004號函暨客戶資料、支票影本各1份在卷可資佐證（偵卷第21-25、27、31、33、
34、72-94、109-112、116、117、121-123頁），足徵被告上開任意性之自白確與事實相符，應堪採信。
㈡、被告雖於本院以上開情詞置辯，然證人劉宇祥於本院審理時證稱：我是康宇實業商行之業務經理，是被告之直屬上司，附表各編號所載之侵占時間、物品及金額等，是依照客戶的執收請款單與公司聯之請款單做交叉比對，依請款時間與繳回時間比對出來的，附表編號1-5、7、9、10這些款項，我沒有授意給被告有任何權限做任何使用，以上這些款項並不是他以正常手續繳回，是公司追查後，他才繳回，不是他主動繳回。至被告所述會計已下班之情形，當天雖無法繳回，隔天也可繳回，但附表所示的情形都不是隔天就繳回等語明確（本院卷第70頁）；參諸被告於原審及本院審理時均供承附表各編號所示之侵占金額與繳回日期正確，是附表編號1至5、7、9及10所示款項，事後雖有繳回，然附表編號1、3、4、5部分，係在收取貨款後經1月餘始繳回，附表編號2部分，則於收款5日後繳回，附表編號7部分，係於收款後20逾日始繳回，附表編號9部分，則在收款後10日始繳回，此亦有前揭收帳對帳單明細表5紙、102年6月份帳冊及102年8月D區業務收款明細帳各1紙在卷可查（偵卷第29、73、75、76、78、90、92頁），故此等延遲交付情形，顯非被告所辯係因會計下班無法繳回所致；再參諸被告延遲繳回之頻率甚高，金額多在1-2萬元之譜，且就附表編號6、8、11-16部分係根本未繳回貨款；況被告於偵查中已明確供稱：劉宇祥在警詢所列之款項我沒有繳回公司，我將款項花用之後，才向 劉家田 （劉宇祥之父）表示這些款項就當作我向公司借貸的，劉家田也同意等語，足見被告係於挪用貨款後方向公司表示欲以借支方式償還，綜上足認被告主觀上有為自己不法所有而侵吞所代收之貨款之犯意無誤。至被告辯稱附表編號5之款項伊有事先向劉宇祥借支，劉宇祥也同意云云，然證人劉宇祥於本院審理時證稱：原審判決附表編號5部分，我有去證人 黃雅芬 的家，有同意把款項借給被告，日期大概是8月29日到31日這段期間，那時我剛回國，還不曉得被告有挪用，那時還不知道被告是在7月31日已經收走這筆款項等語（本院卷第72頁），足見被告係於102年7月31日已收取附表編號5所示之款項後，方於102年8月29-31日間向證人劉宇祥表示欲予借支，自難認為被告於收到貨款前已徵得證人劉宇祥同意借支使用，而無侵占之主觀犯意。再證人黃雅芬固於本院審理時證稱：我只知道劉宇祥在我家，有說要借被告，叫他先拿去用，正確日期我不知道，借多少錢我不知道，哪一天要還我也不知道等語（本院卷第71頁背面），是證人黃雅芬既無法證明被告係於102年7月31日收到貨款之前，即徵得證人劉宇祥同意借支該款項使用，自無從佐證被告就附表編號5所示款項並無侵占之意。
㈢、被告依其執行業務範圍代康宇實業商行向客戶所收取之貨款，均屬康宇實業商行所有，在未得該商行同意之前，不得擅予動用，被告竟擅予挪用，本已構成侵占行為，縱其於挪用後，再就其中部分款項予以回補，此亦僅屬犯後態度是否良好之問題，並無礙其侵占犯行之成立。綜上所述，被告所辯尚不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑與維持原判的理由：
㈠、論罪部份：核被告就附表各編號各次所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告各次行為時間均有不同，且係向不同之特定客戶收取貨款，各次行為實屬獨立可分，再被告於原審審理時自承：係因家裡有開銷要支出時才挪用款項等語（原審卷第111頁），足認被告每次犯罪應係各別起意為之，是被告就附表各編號所示之各該犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，起訴書認被告各次犯行係屬接續犯，尚有誤會，應予更正。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另被告所為雖有不該，然被告如附表編號1至5、7、9及10所示犯行，各次侵占之金額均非至鉅，犯罪情節尚非重大，犯罪動機目的係為支應家中開銷，上開侵占款項事後復已返還康宇實業商行，且被告於偵查及原審審理時均坦承犯行，亦直承有前述挪用貨款之情，故認被告如附表編號1至5、7、9及10所示各次犯罪情狀顯可憫恕，倘處以法定最低刑度，猶嫌情輕法重，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑，並均依法先加而後減之。
㈡、維持原判之理由：原審認被告謝坤桓罪證明確，依刑法第336條第2項、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1規定，審酌被告罔顧勞資情誼，未能謹守分際，反圖一己之私，侵占業務上所持有款項、支票，造成告訴人損失，所為殊值非難，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受損失，又被告已返還部分款項，另其為高職畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢問人欄參照，詳偵卷第4頁），犯後於原審審理時坦承犯行之態度，惟尚未取得告訴人之諒解，亦未清償告訴人其餘損失等一切情狀，量處如附表「宣告之罪刑欄」所示之刑，並就如附表編號1至5、7、9及10所示犯行所宣告之刑，均諭知易科罰金之折算標準；另說明刑法第50條第1項業於102年1月23日修正公布，修正後刑法第50條需區分得易科罰金之罪、不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪、不得易服社會勞動之罪等類型，分別定其執行刑，並賦予受刑人於裁判確定後，請求檢察官向法院聲請合併定執行刑之權利，較之修正前不區分前開罪刑，均得由法院逕行定執行刑，受刑人或因而失其得易科罰金、易服社會勞動之利益，自以修正後之規定較為有利，而應適用新法。是被告所犯附表編號1至5、7、9、10所示之罪，所宣告之刑均未逾有期徒刑6月，亦均得易科罰金，爰合併定應執行刑為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準；另附表編號6、8、11至16所示之罪，所宣告之刑均已逾有期徒刑6月，而不得易科罰金，爰依修正後刑法第50條第1項但書第1款之規定，就此部分合併定應執行刑為有期徒刑1年。經核原審之認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈢、被告上訴意旨略以：附表編號1-5、7、9、10部分，被告業已繳回相關款項，主觀上並無侵占之意，僅係遲延交還貨款，而證人劉宇祥對此均知情，原審未經查證即認被告有侵占犯行，實有未當；又被告所犯多次侵占犯行，應認定為集合犯，原審認定為數罪亦有未合；再被告業已坦承犯行，請給予被告1次機會云云；惟附表編號1至5、7、9及10部分，被告主觀上確有侵占犯意乙節，業據本院認定說明如前；再被告所犯之業務侵占罪，並無立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為反覆實行之情形，而與集合犯之本質不合，且本案被告於附表各編號所為犯行，時間均有相當差距，行為亦屬可分，犯意更屬各別，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，亦如前述，是被告辯稱係屬集合犯乙情，亦難遽採；末按量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）；參酌原審於量刑時，已審酌被告之犯罪情節、所生危害、犯後態度、生活狀況等刑法第57條各款所列情狀，予以量刑，既未逾越法定範圍，又無濫用其職權而有違罪刑相當原則，所為量刑難謂有何不當，是被告之上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國104年4月28日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官游士珺以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊佳鈴中華民國104年4月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬─────┬──────┬───────┬────┐│編號│侵占時間│客戶名稱│侵占之物品及│宣告之罪刑│備註│││││金額│││├──┼────┼─────┼──────┼───────┼────┤│1│102年6│好厝邊10元│現金新臺幣（│謝坤桓犯業務侵│業於102│││月1日│商行│下同）21,619│占罪，累犯，處│年7月18│││││元│有期徒刑肆月，│日繳回。││││││如易科罰金，以│││││││新臺幣壹仟元折│││││││算壹日。││├──┼────┼─────┼──────┼───────┼────┤│2│102年6│好厝邊10元│現金19,800元│謝坤桓犯業務侵│業於102│││月5日│商行││占罪，累犯，處│年6月10││││││有期徒刑肆月，│日繳回。││││││如易科罰金，以│││││││新臺幣壹仟元折│││││││算壹日。││├──┼────┼─────┼──────┼───────┼────┤│3│102年6│好厝邊10元│現金1,095元│謝坤桓犯業務侵│業於102│││月10日│商行││占罪，累犯，處│年7月18││││││有期徒刑肆月，│日繳回。││││││如易科罰金，以│││││││新臺幣壹仟元折│││││││算壹日。││├──┼────┼─────┼──────┼───────┼────┤│4│102年6│好厝邊10元│現金23,860元│謝坤桓犯業務侵│業於102│││月30日│商行││占罪，累犯，處│年8月22││││││有期徒刑肆月，│日繳回。││││││如易科罰金，以│││││││新臺幣壹仟元折│││││││算壹日。││├──┼────┼─────┼──────┼───────┼────┤│5│102年7│好厝邊10元│現金24,700元│謝坤桓犯業務侵│業於102│││月31日│商行││占罪，累犯，處│年8月31││││││有期徒刑肆月，│日繳回。││││││如易科罰金，以│││││││新臺幣壹仟元折│││││││算壹日。││├──┼────┼─────┼──────┼───────┼────┤│6│102年8│內行家文具│支票號碼BY02│謝坤桓犯業務侵││││月12日│生活館│11348、支票│占罪，累犯，處││││││金額43,950元│有期徒刑柒月。││││││、發票日102│││││││年9月10日之│││││││支票1紙（業│││││││經謝坤桓兌現│││││││）│││├──┼────┼─────┼──────┼───────┼────┤│7│102年8│吉高中古電│現金13,800元│謝坤桓犯業務侵│業於102│││月14日│器行││占罪，累犯，處│年9月11││││││有期徒刑肆月，│日繳回。││││││如易科罰金，以│││││││新臺幣壹仟元折│││││││算壹日。││├──┼────┼─────┼──────┼───────┼────┤│8│102年8│好厝邊10元│現金23,000元│謝坤桓犯業務侵││││月31日│商行│（起訴書誤載│占罪，累犯，處││││││為23,038元，│有期徒刑柒月。││││││業經公訴檢察│││││││官當庭更正）│││├──┼────┼─────┼──────┼───────┼────┤│9│102年9│金泰源五金│現金18,580元│謝坤桓犯業務侵│業於102│││月1日│百貨生活館││占罪，累犯，處│年9月11││││││有期徒刑肆月，│日繳回。││││││如易科罰金，以│││││││新臺幣壹仟元折│││││││算壹日。││├──┼────┼─────┼──────┼───────┼────┤│10│102年9│吉高中古電│現金9,200元│謝坤桓犯業務侵│業於102│││月4日│器行││占罪，累犯，處│年9月11││││││有期徒刑肆月，│日繳回。││││││如易科罰金，以│││││││新臺幣壹仟元折│││││││算壹日。││├──┼────┼─────┼──────┼───────┼────┤│11│102年9│內行家文具│支票號碼BY02│謝坤桓犯業務侵││││月11日│生活館│11872、支票│占罪，累犯，處││││││金額76,500元│有期徒刑柒月。││││││、發票日102│││││││年10月10日之│││││││支票1紙（業│││││││經謝坤桓兌現│││││││）│││├──┼────┼─────┼──────┼───────┼────┤│12│102年9│宜大文具精│支票號碼AG95│謝坤桓犯業務侵││││月11日│品生活館│71196、支票│占罪，累犯，處││││││金額48,460元│有期徒刑柒月。││││││、發票日102│││││││年10月10日之│││││││支票1紙（業│││││││經謝坤桓兌現│││││││）│││├──┼────┼─────┼──────┼───────┼────┤│13│102年9│上恆電器行│現金5,480元│謝坤桓犯業務侵││││月30日│││占罪，累犯，處│││││││有期徒刑柒月。││├──┼────┼─────┼──────┼───────┼────┤│14│102年9│中和五金行│現金4,236元│謝坤桓犯業務侵││││月30日│││占罪，累犯，處│││││││有期徒刑柒月。││├──┼────┼─────┼──────┼───────┼────┤│15│102年9│ 景華 五金百│現金5,000元│謝坤桓犯業務侵││││月30日│貨││占罪，累犯，處│││││││有期徒刑柒月。││├──┼────┼─────┼──────┼───────┼────┤│16│102年10│好厝邊10元│現金26,199元│謝坤桓犯業務侵││││月7日│商行││占罪，累犯，處│││││││有期徒刑柒月。││└──┴────┴─────┴──────┴───────┴────┘