裁判字號：臺灣高等法院103年重上字第752號民事判決
裁判日期：民國104年04月28日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決103年度重上字第752號上訴人 王秀琴 訴訟代理人 王東山 律師複代理人 許富雄 律師被上訴人 謝聰文 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國103年7月24日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第952號第一審判決提起上訴，本院於104年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者……六如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3、6款定有明文。上訴人於本院提出上證一至上證五（見本院卷第31-37、60-65、95-98、110-176頁）核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且如不許其提出顯失公平，均應准其提出。
二、被上訴人起訴主張：訴外人玉都營造有限公司（下稱玉都公司）前向訴外人 蔡玉芳 借款，上訴人於民國92年9月15日以玉都公司法定代理人身分，與蔡玉芳簽署債權確認書，確認玉都公司積欠蔡玉芳新臺幣（下同）2,100萬元，其並擔任系爭債務之連帶保證人，嗣蔡玉芳執上開確認書向原法院聲請向玉都公司及上訴人核發93年度促字第5530號支付命令（下稱系爭支付命令），蔡玉芳於100年10月間以系爭支付命令為執行名義聲請對上訴人之財產為強制執行，復於100年12月間將系爭債權讓與伊，伊並承受上開強制執行程序，雖該強制執行之聲請因有系爭支付命令未於3個月內合法送達上訴人之情事，而遭法院駁回確定。然對於玉都公司之支付命令部分既已送達並未經玉都公司異議而確定，上訴人為玉都公司系爭債務之連帶保證人，伊自得請求上訴人與玉都公司連帶給付，爰依債權讓與、系爭確認書之法律關係，求為命上訴人應與玉都公司連帶給付2,100萬元，及自92年12月1日起加計年息百分之10遲延利息之判決。
上訴人則以：伊不認識蔡玉芳，玉都公司或伊均無向蔡玉芳借款，被上訴人無法提出系爭確認書原本，尚難以影本上之文字記載即認為兩造有如系爭確認書所載之約定。就伊是否合法收受送達系爭支付命令，原判決之認定亦互相矛盾。且蔡玉芳與上訴人利益一致，其證述內容與事實不符尚難採信，又被上訴人提出之支票客觀上顯有不合理之處，反可由此支票推論玉都公司與蔡玉芳並無債權債務關係存在等語置辯。
三、原審判命上訴人與玉都公司連帶給付2,100萬元及自92年12月1日起至清償日止，按年息百分之10計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告。上訴人全部不服，提起上訴，並上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠上訴人為玉都公司之法定代理人，蔡玉芳執立書人為玉都公
司、連帶保證人為王秀琴之92年9月15日確認書（即系爭確認書）影本，向原法院聲請對玉都公司及上訴人准予核發系爭支付命令，並於93年7月12日發給確定證明書。嗣蔡玉芳執系爭支付命令及確定證明書於100年10月向原法院聲請對上訴人之財產為強制執行，上訴人於100年11月15日聲明異議，被上訴人於100年12月28日具狀以其已自蔡玉芳受讓系爭債權為由聲明承受為強制執行債權人，經原法院司法事務官認系爭支付命令未合法送達上訴人，以100年度司執字第102738號裁定駁回對上訴人強制執行之聲請。上訴人提起異議，經原法院以101年度事聲字第94號裁定駁回異議，上訴人不服提起抗告，經本院以101年度抗字第902號裁定駁回抗告，復經最高法院以101年度台抗字第954號裁定駁回再抗告而確定。
㈡被上訴人現僅執有系爭確認書之影本，無法提出原本，該確
認書影本上記載：立書人因欠有蔡玉芳債務，茲此確認左列事項如后：
一、迄簽立本書日止，計累欠蔡玉芳債務額為2,100萬元。
二、立書人應於93年6月30日前清償右揭全部債務。
三、立書人同意倘有左項情事者，全部債務視為到期，並應給付蔡玉芳自到期日起算以年利率百分之10之遲延利息。
1.立書人使用台灣銀行總行營業部第112423號支票帳戶有退票或拒絕往來記錄者。
2.立書人刻承攬中華工程股份有限公司捷運新莊線頭前庄站及新莊站連續壁工程（CK244、CK245施工標），其工程款債權有經他債權人聲請強制執行者。
此致蔡玉芳收執；立書人玉都公司法定代理人王秀琴；連帶保證人王秀琴。
㈢被上訴人曾經擔任玉都公司法律顧問，其擔任法律顧問期間
曾經借款予玉都公司。蔡玉芳原係被上訴人中壢辦公室助理。
五、被上訴人主張玉都公司前向蔡玉芳借款，上訴人於92年9月15日以玉都公司法定代理人身分，與蔡玉芳簽署債權確認書，確認玉都公司積欠蔡玉芳2,100萬元，其並擔任系爭債務之連帶保證人，嗣蔡玉芳於100年12月間將系爭債權讓與被上訴人，其自得依債權讓與、系爭確認書之法律關係，請求上訴人應與玉都公司連帶給付2,100萬元本息云云，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠蔡玉芳對玉都公司聲請核發之系爭支付命令是否已確定？㈡如已確定，上訴人應否受該確定支付命令之拘束？㈢系爭確認書影本之證據力為何？能否證明上訴人與蔡玉芳間有系爭確認書影本所載連帶保證之約定，即由上訴人連帶保證玉都公司對蔡玉芳之借款債務？㈣被上訴人主張依據系爭確認書影本及債權讓與之法律關係，請求上訴人應依系爭確認書之約定與玉都公司連帶給付2,100萬元本息，是否有理由？茲分述如下：
㈠蔡玉芳對玉都公司聲請核發之系爭支付命令縱已確定，上訴人亦不受系爭支付命令之拘束：
⒈按民事訴訟法第521條第1項固明定：債務人對於支付命令未
於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。即確定之支付命令與確定判決有同一之效力，凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當事人不得就該法律關係更行起訴。然確定之支付命令所生之既判力，僅於當事人及民事訴訟法第401條所定之當事人之承繼人、管有請求物之人發生效力，不及於當事人及民事訴訟法第401條所定以外之人。查原法院核發系爭支付命令後，將系支付命令送達玉都公司設於臺北市○○路○○號6樓之16之住所，於93年3月25日由泰電大廈服務中心電氣員 雲天驊 代為收受，有玉都公司之公司變更登記表、送達證書等附於該案可參。而觀之該送達證書形式上記載，雲天驊應係受公寓大廈管理委員會僱用之管理員，其所服勞務包括為公寓大廈住戶接收郵件，性質上固可認為係全體住戶之受僱人，由其收受而生送達之效力，且因玉都公司未於20日提出異議，則原法院就玉都公司部分核發之系爭支付命令應已確定一節，堪可認定。然揆諸前揭說明，就玉都公司已確定之系爭支付命令所生之既判力，僅於玉都公司與蔡玉芳及其承繼人即被上訴人間發生效力，不及於上訴人，準此，上訴人並不受系爭支付命令之拘束。
⒉雖被上訴人主張：上訴人既對外代表玉都公司，其對玉都公
司營業上一切事務本即有辦理之全權，殊無代表公司承認與其個人有關之債務後，復以個人身分否認個人負債之理？此與系爭支付命令對於上訴人個人不具法律上之拘束力無直接關聯，即不能因此無法律上之拘束力，遂認定上訴人非本件債務人之連帶保證人，且系爭支付命令分別經原法院數次送達予玉都公司與上訴人個人，均未見上訴人以個人身分提出異議或予否認，若果上訴人否認本件債務，則上訴人何以代表玉都公司任令系爭支付命令確定云云。查原法院核發系爭支付命令後，以玉都公司設於臺北市○○路○○號6樓之16之住所，為玉都公司及上訴人兩人之應為送達處所送達系爭支付命令，於93年3月25日分別由泰電大廈服務中心電氣員雲天驊代為收受，嗣原法院再以上訴人之臺北市○○○路○段○○巷○○○○號2樓住所，為玉都公司與上訴人兩人之應為送達處所送達系爭支付命令，其送達之結果均轉寄至臺北市○○路○○號，於93年5月21日由泰電大廈服務中心電氣員雲天驊代為收受。原法院就上訴人部分再行送達前揭新生南路之住所，於96年6月4日寄存於新生南路派出所等情，有玉都公司之公司變更登記表、上訴人之戶籍謄本、送達證書等附於該支付命令案可參。是以，系爭支付命令就玉都公司送達其公司之住所由管理員代為收受部分，依送達證書形式上記載，雖可認雲天驊係受公寓大廈管理委員會僱用之管理員，由其收受而生民事訴訟法第137條第1項所定送達之效力，然發生送達之效力與系爭支付命令是否確實已轉交上訴人乃屬二事，蓋管理員代為收受系爭支付命令後，是否確已轉交上訴人則未定？另寄存於新生南路派出所之系爭支付命令，亦無法查知上訴人是否確已領取？因此，上訴人是否確已收受系爭支付命令而了解蔡玉芳對玉都公司及上訴人聲請核發支付命令之內容，容有疑義？且縱認上訴人了解系爭支付命令之內容，其未代表玉都公司提起異議，亦無從由此推論上訴人就蔡玉芳與玉都公司間之債務不爭執，更無從進一步推論上訴人就該債務成立連帶保證一節亦不爭執。被上訴人前揭主張以上訴人收受系爭支付命令未提起異議，認上訴人未否認本件債務云云，自不足採。
⒊綜上，上訴人既不受系爭支付命令之拘束，則被上訴人自應
就蔡玉芳對玉都公司有系爭2,100萬元之債權存在，及上訴人有為是項債務之連帶保證人等有利於己之事實，負舉證責任，應可認定。
㈡系爭確認書影本不具證據力，無從證明上訴人與蔡玉芳間有系爭確認書影本所載連帶保證之約定存在：
⒈被上訴人主張蔡玉芳對玉都公司有系爭2,100萬元之債權存
在，及上訴人有為是項債務之連帶保證人等情，其主要依憑系爭確認書影本、上訴人代表玉都公司簽發之5紙支票及證人蔡玉芳之證言等為證，經查：
⑴按私文書應提出其原本，法院得命提出文書之原本，不從前
項之命提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力，為民事訴訟法第352條第2項前段及第353條所明定。被上訴人提出其上記載玉都公司積欠蔡玉芳債務，迄92年9月15日止，計累欠蔡玉芳債務額為2,100萬元，玉都公司應於93年6月30日前清償全部債務，倘有1.玉都公司使用台灣銀行總行營業部第112423號支票帳戶有退票或拒絕往來記錄者；2.玉都公司刻承攬中華工程股份有限公司捷運新莊線頭前庄站及新莊站連續壁工程（CK244、CK245施工標），其工程款債權有經他債權人聲請強制執行者等情事者，全部債務視為到期，並應給付蔡玉芳自到期日起算以年利率百分之10之遲延利息，上訴人並為連帶保證人等語之系爭確認書影本，且自承無法提出原本，衡之系爭確認書所載之借款金額高達2,100萬元，且係玉都公司積欠之債務，則上訴人以玉都公司與蔡玉芳間無債權債務關係存在、被上訴人不能證明玉都公司與蔡玉芳間有是項債務存在、其未以個人名義為玉都公司積欠蔡玉芳之高額債務為連帶保證等各項質疑系爭確認書之實質真正性，尚非無據，本院自應審慎評斷系爭確認書之證據力，不可遽信。
⑵證人蔡玉芳於原審證稱：因為玉都公司的上訴人欠伊錢，為
了保障債權，所以打了這份確認書讓她簽名蓋章，是玉都公司需要錢，上訴人來借，所以確認書上面才會是上訴人連帶保證人，大部分是玉都公司需要錢的時候，上訴人會打電話到中壢來，或者是打電話給被上訴人，告知需要的數目，然後伊再去籌錢，匯入或者是存入玉都公司台銀總行的帳戶中，有的時候，開被上訴人的支票給玉都公司兌現，之前都是被上訴人借錢給玉都公司，因為金額愈來愈多，所以被上訴人就問伊，要不要借錢給玉都公司，實際時間不記得了，大約是90、91年的時間開始，每次借錢都是短期借借還還，次數非常頻繁，伊只記得最後大家算的錢就是確認書上的金額，其中300萬元左右是被上訴人的錢，其他的錢是伊的，確認書是92年左右，在玉都公司辦公室簽的，簽的時候伊沒有在場，是被上訴人拿上去給上訴人簽，嗣後伊將該債權讓與被上訴人等語（見原審卷第138-140頁）。查蔡玉芳原係受僱於被上訴人擔任中壢辦公室助理，系爭借款係蔡玉芳借款予玉都公司，其中300萬元左右是被上訴人的錢，嗣後蔡玉芳將系爭借款債權讓與被上訴人等情，為其所自承，足見蔡玉芳與上訴人相互間關係匪淺，且兩人利害一致，其所為證言已難認無偏頗之虞。又蔡玉芳證述一開始是被上訴人借款給玉都公司，後被上訴人問伊要不要借錢給玉都公司，上訴人會打電話給伊或被上訴人告知數目，確認書上的金額，其中300萬元左右是被上訴人的錢等語，核與系爭確認書上所載玉都公司累欠蔡玉芳債務額為2,100萬元之記載已有不合。雖被上訴人稱該款項是蔡玉芳出借予玉都公司，僅其中300萬元為其所出資云云，但查蔡玉芳證述其與被上訴人間之關係，語焉不詳，蓋與蔡玉芳既係應被上訴人之邀而借款予玉都公司，則在兩人均有借款予玉都公司之情形下，何以稱系爭確認書所載債權中之300萬元係被上訴人出資而由蔡玉芳借款予玉都公司？且累計至2,100萬元之借貸數額甚鉅，蔡玉芳於證述中並未詳述其與玉都公司間之借貸往來明細，僅籠統稱每次借錢都是短期借借還還，次數非常頻繁，伊只記得最後大家算的錢就是確認書上的金額云云，則在其與被上訴人關係匪淺，復為本件債權之讓與人之情況下，本院尚無法以蔡玉芳前開籠統證述形成其有借款2,100萬予玉都公司之心證。況系爭借款高達2,100萬元，依蔡玉芳所述借貸次數非常頻繁，其支付之方式或為匯入、存入玉都公司之台銀帳戶，或開立被上訴人之支票以為交付等情，而被上訴人為執業律師，蔡玉芳亦曾任被上訴人之助理，其等均具有高度專業能力，則蔡玉芳果有支付玉都公司借款，並累計至2,100萬元之事實，實不難自前述之支付方式中提出匯款、存款或支票提示等資料，以證明蔡玉芳確有支付系爭借款予玉都公司，惟迄本件言詞辯論終結時，被上訴人均未提出任何蔡玉芳或被上訴人與玉都公司間交付借款之資金往來資料。是本院實難在上訴人否認系爭確認書影本之真正，及被上訴人未能提出系爭確認書原本及交付借款予玉都公司之相關交付資金之證明資料下，僅憑與被上訴人關係甚深，且就本件債權債務關係有利害關係之蔡玉芳所為前揭籠統證言，即得推論蔡玉芳有借款2,100萬元予玉都公司及上訴人有擔任連帶保證人之事實。
⑶又被上訴人主張上訴人前曾代表玉都公司簽發5紙支票，交
付蔡玉芳作為玉都公司與上訴人清償本件債務之用云云，並提出支票5紙為證（見原審卷第96-100頁）。然上訴人抗辯玉都公司與被上訴人間固曾有借貸關係存在，但其與蔡玉芳間並無任何借貸關係存在等詞，而上開5紙支票，除其中面額81萬元、400萬元之支票未記載發票日外，其餘之發票日依序為92年11月15日、同年月29、93年1月13日，均係在系爭確認書之92年9月15日之後，如前揭支票係上訴人與玉都公司簽署系爭確認書後，由上訴人代表玉都公司簽發後交付予蔡玉芳作為清償系爭債務之用，則何以5紙支票合計之金額12,035,000元，與系爭確認書所載之金額2,100萬元不符，被上訴人前揭主張已有可疑。且倘若該5紙支票係上訴人因清償系爭確認書所載之2,100萬元而交付蔡玉芳執有，但5紙支票上均有被上訴人之背書，依其記載之形式上觀之，顯係由被上訴人背書後再交付予蔡玉芳，則借款予玉都公司之人既為蔡玉芳，且該5紙支票是上訴人用以清償本件借款而交付予蔡玉芳，豈有先由被上訴人在前開支票背書後，再交付予蔡玉芳之理？是被上訴人所述被上訴人簽發支付交付蔡玉芳清償借款之情節，顯與常情不符。遑論簽發支票之原因多重，尚無從依單純之支票收受推斷其執有支票之基礎原因事實。從而，被上訴人上開主張亦乏所據。
⒉綜上，被上訴人所提前揭5紙支票及證人蔡玉芳之證言，既
均有前述之瑕疵，而無從採為認定蔡玉芳有借款2,100萬元予玉都公司及上訴人有擔任連帶保證人等事實之判斷基礎，本院據此心證斷定系爭確認書影本不具證據力，不足以證明上訴人與蔡玉芳間有系爭確認書影本所載連帶保證之約定存在。
㈢被上訴人主張依據系爭確認書影本及債權讓與之法律關係，
請求上訴人應依系爭確認書之約定與玉都公司連帶給付2,100萬元本息，為無理由：
⒈基前所述，被上訴人所提系爭確認書影本、前揭5紙支票及
證人蔡玉芳之證言，既均有前述之瑕疵，本院無從形成蔡玉芳有借款2,100萬元予玉都公司及上訴人有擔任連帶保證人等事實之心證，則被上訴人依據系爭確認書及債權讓與之法律關係，請求上訴人應與玉都公司連帶給付2,100萬元本息，即屬無據。
⒉雖被上訴人主張本件之主要爭執為上訴人是否係玉都公司本
件債務承認契約(即系爭確認書所載內容)之連帶保證人而應否負擔連帶清償責任，並非僅為系爭確認書之真偽。按本件若僅為消費借貸契約之法律關係，自當由貸與人舉證證明確有金錢消費借貸之事實存在。惟以借用人若已以(書面)契約向貸與人承認一定債務之存在，則渠等間之法律關係應認已非仍為消費借貸契約之法律關係，堪認已成為債務承認契約之法律關係。斯時，借用人若再抗辯債務承認契約之內容不實在抑或不存在者，亦已當由借用人負擔舉證責任，而非僅單純之否認即可認為已足云云。然依被上訴人之主張向蔡玉芳借款之人為玉都公司，上訴人係系爭債務之連帶保證人等情，則被上訴人自應就上訴人係系爭債務之連帶保證人一節負舉證之責，而被上訴人用以證明上開事實所提出之系爭確認書影本、前揭5紙支票及以系爭令命令之送達情形所為之推論，另舉證人蔡玉芳之證言等各項，既均有前述之瑕疵，而無從作為判斷上訴人有為系爭債務擔任連帶保證人之基礎，堪認被上訴人就此有利於己之事實未盡舉證之責。其以借用人以書面契約向貸與人承認債務存在之例，比擬情節不同之本件僅有確認書影本而無書面原本，且當事人間復就有無連帶保證人之事實有所為爭執，而作為本件舉證責任分配之依據云云，顯不足採。
六、綜上所述，被上訴人不能證明蔡玉芳對玉都公司有系爭2,100萬元之債權存在，亦不能證明上訴人有為是項債務之連帶保證人之事實存在，則其主張依系爭確認書及債權讓與之法律關係，請求上訴人應與玉都公司連帶給付2,100萬元，及自92年12月1日起至清償日止，按年息百分之10計算之利息，為無理由，不應准許，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人應與玉都公司連帶給付2,100萬元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國104年4月28日
民事第十八庭
審判長法官丁蓓蓓
法官李慈惠法官謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月28日
書記官王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。