臺灣彰化地方法院111年度訴字第605號刑事判決

臺灣彰化地方法院刑事判決

111年度訴字第605號

公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告許伍泓

選任辯護人蕭博仁律師

簡詩展 律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(111年度偵字第6245號)，及移送併辦(111年度偵字第11649號)，本院判決如下：

主文

甲○○犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號所示之刑。應執行有期徒刑參年壹月。

扣案如附表二編號1至6所示之物，及自動繳交之犯罪所得新臺幣參萬肆仟貳佰元均沒收。

犯罪事實

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，且預見其販賣之毒品咖啡包可能混合二種以上之第三級毒品，竟基於意圖營利，販賣混合二種以上第三級毒品(混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮)之各別犯意，分別於附表一各編號所示之時間、地點，以附表一各編號所示之交易方式、交易金額，販賣交付如附表一各編號所示混合二種以上第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包與附表一各編號所示之 張家豪 、 姚宜君 、 黃建勳 、 陳浚宏 、 楊曜丞 及陳○翔(未滿18歲，姓名詳卷，檢察官未舉證亦未認甲○○明知或可得而知陳○翔係未成年人，尚不適用毒品危害防制條例第9條第1項規定)等人。

二、嗣員警於民國111年4月21日15時19分許，經甲○○同意，至其位在彰化縣○○鎮○○街00號之居所實施搜索，並扣得如附表二所示之物，而查獲上情。

三、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局鹿港分局報告後偵查起訴。

理由

一、證據能力方面

(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條

之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為

證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為

適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，公訴人、被告甲○○及其辯護人皆未爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且於本院審理時同意本案供述證據均具有證據能力(見本院卷第189、221頁)。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依上開規定，均具有證據能力。

(二)本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱【見111年度偵字第6245號本卷(下稱第6245號本卷)第22至35、129至143、333至336頁，本院111年度聲羈字第93號卷(下稱聲羈卷)第48頁，本院卷第24至33、87、189、224、227、228頁】，核與證人張家豪於偵查時【見111年度偵字第6245號警詢筆錄二卷(下稱第6245號警詢筆錄二卷)第327至329頁】、證人姚宜君【見111年度偵字第6245號警詢筆錄一卷(下稱第6245號警詢筆錄一卷)第4至8、12、93至97頁】、黃建勳(見第6245號警詢筆錄一卷第102至108、221至227頁)、陳浚宏(見第6245號警詢筆錄二卷第4至12、173至177頁)、楊曜丞(見第6245號本卷第201至206、276至279頁)、陳○翔(見第6245號本卷第285至288、316頁)於警詢、偵查時證述之情相符。並有下列證據可佐：

　1.車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表、車輛照片(見110年度他字第2640號卷第83頁，第6245號本卷第311頁)。

　2.彰化縣警察局鹿港分局搜索、扣押筆錄(受搜索人為被告)、扣押物品目錄表、扣案物品及搜索現場照片(見第6245號本卷第63至67、121至124頁)。　

　3.衛生福利部草屯療養院111年4月22日草療鑑字第1110400326號鑑驗書(見第6245號本卷第193、194頁)。

　4.證人陳○翔騎乘機車前往附表一編號11所示地點與被告交易如附表一編號11所示第三級毒品咖啡包之監視器錄影畫面擷取照片(見第6245號本卷第305至307頁)。　

　5.被告與證人陳浚宏見面交易第三級毒品咖啡包之監視器錄影畫面擷取照片【見111年度偵字第6245號組織架構圖卷(下稱第6245號組織架構圖卷)第4至7、13至33、37、38、43至61、64至67、77至98頁】。

　6.被告與證人姚宜君見面交易第三級毒品咖啡包之監視器錄影畫面擷取照片【見111年度偵字第6245號警詢資料卷(下稱第6245號警詢資料卷)第266至279、286至296頁】。

　7.被告與證人黃建勳見面交易第三級毒品咖啡包之監視器錄影畫面擷取照片(見第6245號組織架構圖卷第168至170、175至188頁，第6245號警詢資料卷第326至328、333至346頁)。

　8.被告於附表一編號9、10所示時間，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載證人楊曜丞前往彰化縣○○鎮○○路00號之「全家便利商店溪湖大發店」與 楊承瑜 見面之監視器錄影畫面擷取照片(見第6245號組織架構圖卷第193至196、203至215、218至220、225至234頁)。　

　9.彰化縣警察局鹿港分局扣押筆錄(證人張家豪提出渠向被告購買之第三級毒品咖啡包空包裝袋1個供警方查扣)、扣押物品目錄表、扣案物照片(見第6245號警詢筆錄二卷第251至253、257、261頁)。　

10.彰化縣警察局鹿港分局搜索、扣押筆錄(受執行人：證人陳浚宏)、扣押物品目錄表(扣得證人陳浚宏施用過之毒品咖啡包空包裝袋)、扣案物照片(見第6245號警詢筆錄二卷第15至19、51頁)。　　

11.如附表二所示之扣案物品。　　

(二)被告為犯罪事實欄一之附表一各編號所示交易第三級毒品咖啡包之行為，均屬有償交易行為，皆已向如附表一各編號所示之販賣對象(即購毒者)收取價金。且被告自承其每販賣1包毒品咖啡包獲利約新臺幣(下同)150元至200元等情(見第6245號本卷第143頁)。足認被告確有藉由販賣混合有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包從中獲利，其為犯罪事實欄一之附表一各編號所示販賣第三級毒品之犯行，主觀上均具有營利之意圖至明。

(三)綜上所述，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。　

三、論罪科刑

(一)毒品危害防制條例第9條第3項：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」之規定，為立法者將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合2種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。故核被告就犯罪事實欄一之附表一各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。公訴意旨認被告均係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院告知被告上開法條(見本院卷第188頁)，已保障其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。　

(二)被告所犯上開11次販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　　

(三)臺灣彰化地方檢察署檢察官以111年度偵字第11649號移送併辦部分與本案起訴被告之犯罪事實相同，為實質上同一案件，依審判不可分之原則，為起訴效力所及，本院應併予審究，附此敘明。

(四)刑之加重及減輕事由

1.被告所為犯罪事實欄一之附表一各編號所示犯行，均係販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

2.被告於偵查及本院審判中均已自白所為上開各次販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，俱應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。

3.被告於警詢及偵查中供述其本案所販賣之第三級毒品咖啡包來源係「賴○宇」、「黃○溢」後，經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮偵辦，因而查獲「賴○宇」、「黃○溢」涉嫌毒品危害防制條例第4條第3項罪嫌一節，有彰化縣警察局鹿港分局111年8月23日鹿警分偵字第1110025809號函及檢送之該分局刑事案件報告書附卷可憑(見本院卷第131至144頁)。堪認被告所為上開各該犯行，均符合供出毒品來源因而查獲其他正犯之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，各減輕其刑，並依法先加重後遞減輕其刑。

　4.辯護人雖請求依刑法第25條第2項規定，對被告減輕其刑(見本院卷第95頁)。惟被告所為上開各該犯行，均已既遂，自無從適用刑法第25條第2項未遂犯得按既遂犯之刑減輕之規定。

5.被告所為本案犯行，戕害購毒者身心健康至鉅，並助長毒品流通，影響社會治安，實乃法所不容而懸為厲禁。又被告曾因共同犯販賣第三級毒品未遂罪，經本院以109年度訴字第1128號判決判處罪刑，並宣告緩刑5年確定(下稱前案)，緩刑期間自110年5月1日起至115年4月30日，此有本院109年度訴字第1128號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參(見聲羈卷第23至41頁，本院卷第15、16頁)。然被告為圖一己之利，猶在前案緩刑期間，為本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，顯然漠視國家對於毒品買賣之禁令，行為並嚴重危害社會秩序。且被告所為上開各該犯行，經依前述毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後，已難認有何足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情形，亦無情輕法重之情形，尚無從援引刑法第59條規定對被告本案犯行酌量減輕其刑。辯護人主張對被告本案犯罪，應依刑法第59條規定予以酌減其刑，洵非可採。

(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品乃政府嚴格查禁之違禁物，施用毒品者容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題。被告為圖謀一己私利，竟無視於政府禁令，於前案緩刑期間販賣混合二種以上第三級毒品之毒品咖啡包以牟利，助長毒品之流通，危害他人身體健康及社會治安，所為應予非難。併斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、各次販賣上述毒品咖啡包之交易金額、販賣之對象、次數，於犯罪後，坦承全部犯行，並於偵查中同意且將扣案如附表二編號7所示現金4萬6000元，繳回其中之本案犯罪所得3萬4200元(見111年度查扣字第944號卷所附臺灣彰化地方檢察署查扣案件犯罪所得查扣清冊、本院卷第75頁所附扣押物品清單)之犯罪後態度。兼考量被告及辯護人所述被告之智識程度、工作、生活、家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所提附表一所示之刑。復考量被告所為販賣混合二種以上第三級毒品之毒品咖啡包之犯罪情節、侵害之法益、各次販賣之時間間隔、販賣之對象為6人、次數共11次、所收取之價金為700元至8000元間不等，各該犯罪行為之不法與罪責程度等一切情狀，定其應執行之刑如主文所示。

(六)沒收部分

1.扣案如附表二編號1所示之手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)係被告所有，供其為本案犯罪事實欄一之附表一編號1至8、11所示聯繫販賣混合二種以上第三級毒品之毒品咖啡包事宜之用一節，業經被告供承在卷(見本院卷第33、220頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

2.扣案如附表二編號2至6所示之毒品咖啡包，經送檢驗，既檢出第三級毒品成分，核屬違禁物。被告並供稱該等毒品咖啡包係供本案犯罪所用剩餘等情(見本院卷第220頁)，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另用以包裹上開毒品之外包裝袋，因包覆毒品，其上留有毒品殘渣，依現行實務採行之鑑定方法，無法完全析離，亦無析離之實益與必要，俱應視為一體，爰連同該等包裝袋併予宣告沒收。至鑑驗耗損之第三級毒品，既已滅失而不復存在，爰不另行諭知沒收。

3.被告已分別向附表一各編號所示販賣對象收取如附表一各編號「犯罪所得」欄所示之價金，合計3萬4200元，此屬被告為本案犯行之犯罪所得。而被告於偵查中已同意並將扣案如附表二編號7所示現金4萬6000元，繳回其中之本案犯罪所得3萬4200元，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。至扣案剩餘現金1萬1800元，被告已否認與本案犯罪相關，且依現有卷內事證，尚無積極證據足認該等現金與被告本案犯行有所關聯，亦難認係取自其他違法行為所得，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。　　

本案經檢察官陳鼎文提起公訴及移送併辦，檢察官黃建銘、何昇昀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111　年　　10　　月　　13　　日

刑事第一庭審判長法官廖健男

法官胡佩芬

法官林慧欣

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿

逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111　年　　10　　月　　13　　日

書記官楊雅芳

附表一：