裁判字號：臺灣臺北地方法院96年重訴字第1185號民事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣臺北地方法院民事判決96年度重訴字第1185號原告乙○○訴訟代理人 周燦雄 律師
蔡炳楠 律師被告甲○○訴訟代理人 黃勝和 律師上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國97年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告對原告所有如附表所示土地，以臺北市中山地政事務所於民國八十六年六月十日登記，收件字號八十六年中山字第一五四六三０號設定之一般抵押權所擔保之新臺幣陸佰萬元債權不存在。
被告應塗銷前項抵押權設定登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國86年6月10日將其所有坐落臺北市○○區○○段4小段第131、132、133、174、175等地號土地（詳如附表所示，應有部分分別為893/56448、893/56448、893/56448、893/56448、588/56448，下稱系爭5筆土地），共同設定債權額新臺幣（下同）600萬元之一般抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，存續期間自86年6月7起至91年6月6日止，清償日期為86年9月6日，茲債務清償日期早已屆至，但被告迄未向原告求償，是否尚有未清債務，陷於不明狀態，為期早日了結，原告乃於96年7月9日委託律師去函被告約期結算，詎被告竟拒絕受領該信函，致原告與被告間之債權債務關係長期處於不明確狀態，所設定之抵押權亦無從塗銷，而有隨時遭受求償及拍賣抵押物之不安危險，而此不安之危險有即時以確認判決除去之必要，爰依民事訴訟法第247條第1項前段之規定，提起本件確認之訴，以求解決。
（二）對被告答辯之陳述：⒈被告無法舉證系爭抵押權所擔保之債權存在：
⑴按抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請
法院拍賣抵押物，就其賣得之價金而受清償，民法第873條定有明文。所謂清償期，係指應為清償之時期而言，且清償期如已登記者，應以登記為準，故必當事人就清償期未予登記，或登記簿上之清償日期記明為不定期之情形，始有依法律規定定其清償期之可言，依土地登記簿所載，系爭抵押權之清償日期既載明為86年9月6日，即應以此為系爭抵押權所擔保債權之清償日期。
⑵被告自承系爭抵押權於設定時，兩造間尚未有債權債務
之存在，設定後原告始陸續向其借款，被告復承認皆以現金交予原告，則被告自應就兩造間借貸關係存在，且該借貸至少應自抵押權設定登記後（即86年6月10日）至清償日期（即86年9月6日）前所發生之債權負舉證之責，被告雖到庭陳稱將提供所有匯款資料予鈞院，以證明雙方借貸事實，惟此顯與被告所陳「皆以現金交付原告」之陳述不符，又依被告所提出之支票以觀，其發票日均在本件登記抵押債權清償日期後，顯非系爭抵押權擔保範圍，再者，其中多紙支票發票人為聯泉橡膠有限公司（下稱聯泉公司），債務人並非原告，況支票為無因證券，至多能證明原告對其負有票款之債務而己，尚不足證明其執有支票之原因事實（最高法院72年臺上字第3804號、92年臺上字第1482號判決參照）。
⑶觀諸被告於96年12月14日當庭提出之匯款資料所示，匯
款人均為「德固企業股份有限公司」（下稱德固公司），並非系爭抵押債權人，顯與系爭抵押債權無涉，又其中2筆匯款資料分別於90年7月16日及90年8月20日所為，均係在系爭抵押債權清償日期之後，顯非系爭抵押權擔保之範圍，而另1筆89年6月5日之匯款資料，亦與被告所自承「於抵押權設定後（即89年6月10日）陸續以現金交付原告」等語不符，自非可採，故被告始終無法舉證證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，被告提出數紙支票及多筆匯款單據，均與系爭抵押權所擔保之債權無涉。
⒉被告所提出之支票，顯非系爭抵押權所擔保之債權，如
其無法確實舉證系爭抵押權所擔保之債權存在，則系爭抵押權基於從屬性之原則，應不存在：
⑴按不動產物權之設定非經登記不生效力，故其類型或內
容應以登記為準，依土地登記簿謄本所載，系爭5筆土地之抵押權設定登記載明係共同擔保本金600萬元，清償日期亦明確記載係86年9月6日，並非依照各個債務契約所約定之清償日期，故系爭抵押權為一般抵押權，而非最高限額抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後系爭抵押權始得成立。
⑵次按一般抵押權登記實務上固常有存續期間，但實則抵
押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前，為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義（最高法院87年度臺上727號判決參照）。準此，被告所提出之支票均非系爭抵押權所擔保之債權，如其無法確實舉證系爭抵押權所擔保之債權存在，則系爭抵押權基於從屬性之原則，應不存在。
⒊被告所提出之支票，實係原告交付訴外人德固公司供給
付貨款或清償借款之用，惟究竟何者係供給付貨款，何者係供清償借款，因時隔多時，已不復記憶，但依其提示付款者均為訴外人德固公司之情形以觀，能執此主張權利者，應限於該公司，而非被告，此對照被告提出之匯款回條所載匯款人均為訴外人德固公司，益證原告借款之對象係訴外人德固公司而非被告，故得向原告主張借貸關係存在者，應係訴外人德固公司而非被告，至於被告所提出之本票，則係原告向訴外人德固公司借款時所簽發，但其後已由原告另行交付部分支票抵償，而該本票並未取回，詎被告竟據此重覆主張，顯有可議等語。並聲明：如主文所示。
二、被告抗辯稱：
（一）原告於86年6月間將系爭5筆土地設定抵押權予被告之目的，係在於擔保被告對原告間之借款債權，兩造於設定抵押權時，雖尚無債權債務，然原告在將系爭5筆土地設定抵押權予被告後即陸續向被告借款，並簽發支票或以聯泉公司之支票交付予被告，面額合計279萬8818元，惟當被告分別持上開支票向銀行提示請求兌現時，皆因存款不足而遭退票，原告迄今尚欠借款279萬8818元未清償，該借款債權既然尚存在，則用以擔保該借款債權之系爭抵押權亦存在，被告本不須塗銷前開抵押權。又前開借款債權皆發生於系爭抵押權存續期間內即自86年6月7日起至91年6月6日止，則依最高法院47年臺上字第535號判例意旨：「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許」，且抵押權既係在擔保債權之清償，故只須實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在即為已足，於抵押權成立時有無債權之存在，已非所問，是故，原告於86年6月間將系爭5筆土地設定抵押權予被告為有效成立。
（二）原告將系爭5筆土地設定抵押權予被告後，即陸續向被告借款，被告交付借款之方式有二：㈠以現金方式交予原告，原告在取得現金後，即親自簽發支票、本票交予被告，或將訴外人聯泉公司、 吳崢瑄 簽發之支票背書轉讓交予被告，面額合計379萬4612元，然當被告持上開支票向銀行提示付款時，皆因存款不足遭退票；㈡因被告當時係擔任訴外人德固公司負責人，被告即以德固公司存款轉匯予被告，金額合計203萬1570元，惟原告迄今仍未償還，總計原告尚欠借款582萬6182元（計算式：0000000＋0000000=0000000元）迄未清償，雖上開借款債權582萬6182元係於系爭抵押權設定後始發生，惟依前開判例意旨，該借款債權仍為系爭抵押權效力所及。
（三）原告對於被告所提出之支票及退票理由單均不爭執，然對於票據之原因關係卻含糊其詞，忽而辯稱不清楚票據之原因關係為何，忽而辯稱不知原告有無取得被告所交付現金，實有可議，又原告主張被告所提出支票之發票日均在系爭抵押權約定清償日期後，顯非系爭抵押權擔保之範圍云云，然清償日期之約定並非消費借貸契約必要之點（要素），僅為消費借貸契約之常素，則縱原告向被告借款之日期及支票發票日均在系爭抵押權約定之清償日期後，前開借款債權仍為系爭抵押權所擔保之範圍。綜上，系爭抵押權雖屬一般抵押權，然並不違反抵押權之從屬性，且系爭抵押權所擔保之借款債權582萬6182元確係存在，被告自毋庸塗銷系爭抵押權等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告於86年6月10日將其所有之系爭5筆土地設定600萬元之一般抵押權予被告，並辦妥登記在案，約定存續期間自86年6月7起至91年6月6日止，清償日期為86年9月6日。
（二）原告於設定系爭抵押權予被告時，所擔保之借款債權尚未發生。
（三）原告將其所簽發之支票、本票或訴外人聯泉公司、吳崢瑄所簽發之支票交予被告，面額合計379萬4612元。
（四）訴外人德固公司分別於89年6月5日、90年7月16日、90年8月20日匯款26萬9700元、136萬1840元、40萬元，合計203萬1540元予原告。
四、本件爭點為：
（一）系爭抵押權擔保之債權是否存在？
（二）原告請求塗銷系爭抵押權登記有無理由？
五、得心證之理由：
（一）系爭抵押權擔保之債權是否存在？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在
，應由被告就該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院42年臺上字第170號判例參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，是當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明其一，尚不能認為有金錢借貸關係存在。又票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人主張票據係發票人向其借款而簽發交付，以為清償方法，發票人復抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則執票人就借款已交付之事實，應負舉證責任（最高法院87年度臺上字第1601號、89年度臺上字第85號裁判參照）。
⒉本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並否認
被告就系爭抵押權所擔保之債權有交付金錢之事實，依前開說明，自應由被告就已交付借款之事實負舉證責任。被告主張原告向其借款時，交付面額合計379萬4612元之支票、本票為擔保，發票人為原告或訴外人聯泉公司、吳崢瑄，兩造間之借貸原因關係存在云云，固據其提出支票、退票理由單各13紙、本票乙紙為證（見本院卷第66至78、103頁），惟上開支票、本票具有無因性，其上並無載明原因關係，僅能證明原告交付之目的係充作清償債務之方法，且依其背面所示，提示付款人均為訴外人德固公司，並非被告以觀，尚難認定被告確有交付借款予原告之事實。又證人即被告之女 莊晏淳 固到庭證稱：我於82年3月間起，擔任德固公司會計，負責記帳、財務報表、資金調度、匯款等業務，原告曾經向我父親借款，並交付支票給我父親，由我去匯款，從德固公司帳戶匯出，因為原告開票借款，我才去匯款，而被告的錢都是存在德固公司帳戶內，所以才從德固公司匯出款項，被告也有私人帳戶等語（見本院卷第113頁），然被告辯稱交付借款方式有二，其一係以現金方式交予原告，原告於取得現金後，即將上開支票、本票交予被告，其二係自訴外人德固公司帳戶匯出款項，核與證人莊晏淳所述其係於原告交付票據後匯款乙節不符，況被告雖係訴外人德固公司負責人，惟公司與負責人在法律上分別具有獨立之人格，尚難以訴外人德固公司之匯款，作為被告交付借款之證明，是以，證人莊晏淳之證述，仍不足以作為被告交付借款之證明。
⒊被告雖另提出玉山商業銀行匯款回條3紙（見本院卷第
104頁），作為被告確有交付借款予原告，兩造間確有消費借貸關係存在之證明，然查，前開匯款日期、金額分別為89年6月5日金額26萬9700元、90年7月16日金額136萬1840元、90年8月20日金額40萬元，匯款人均為訴外人德固公司，而非被告，僅能證明訴外人德固公司有交付前開款項予原告，且匯款金額合計僅有203萬1540元，與系爭抵押權所設定債權額600萬元相距甚遠，而匯款日期與系爭抵押權設定日期（86年6月10日）相隔約3、4年之久，已違反一般抵押權之從屬性，倘兩造設定系爭抵押權之本意，在於擔保陸續發生之債權，何以不設定最高限額抵押權，而係設定一般抵押權？蓋在一般抵押權，必先有擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，雖當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定一般抵押權並無不可，惟一般抵押權設定與借款之交付，在時間上應係緊密接合，否則即與一般抵押權之從屬性不符，本件被告所提出之上開匯款資料，匯款人既非被告，即不足以證明被告有將借款交付原告之事實，況匯款金額與系爭抵押權擔保之債權額相距甚遠，且匯款時間亦與系爭抵押權設定之日期相隔數年，尚難認前開匯款金額為系爭抵押權所擔保之債權。
（二）原告請求塗銷系爭抵押權登記有無理由？按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立而不生效力（最高法院70年度臺上字第1488號、84年度臺上字第167號判決參照）；在一般抵押權，必先有擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押權係就將來發生之債權所設定，故於成立時可不必先有債權之存在者不同（最高法院76年度臺抗字第306號判例意旨參照）。本件抵押權既登記為原告本人借款債務之擔保，自應審究被告對原告是否有借款債權，而為應否准許塗銷登記之判斷，被告既無法證明系爭抵押權擔保之600萬元債權存在，已如前述，則縱然兩造間確有其他債權債務關係存在，亦非系爭抵押權之效力所及，從而，系爭抵押權之設定違反其成立上之從屬性，原告訴請塗銷系爭抵押權登記，自應予准許。
六、綜上所述，系爭抵押權為一般抵押權，被告尚無法證明系爭抵押權設定時，其對原告有600萬元之借款債權存在，兩造間縱有其他債權債務關係存在，亦難認係系爭抵押權效力所及，系爭抵押權雖已設定登記，仍難認為有效成立，原告請求確認系爭5筆土地上之一般抵押權所擔保之600萬元債權不存在，及請求被告應將系爭抵押權設定登記塗銷，均為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，茲不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年4月30日
民事第二庭法官鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年4月30日
書記官林玗倩附表：
┌──┬────────────┬───┬───┬──────┬────────┐│編號│土地坐落│地號│地目│設定權利範圍│擔保權利金額│├──┼────────────┼───┼───┼──────┼────────┤│⒈│臺北市○○區○○段4小段│131│建│893/56448│共同擔保債權額│││││││600萬元│├──┼────────────┼───┼───┼──────┼────────┤│⒉│同上│132│建│同上│同上│├──┼────────────┼───┼───┼──────┼────────┤│⒊│同上│133│建│同上│同上│├──┼────────────┼───┼───┼──────┼────────┤│⒋│同上│174│建│同上│同上│├──┼────────────┼───┼───┼──────┼────────┤│⒌│同上│175│建│588/56448│同上│└──┴────────────┴───┴───┴──────┴────────┘