裁判字號：臺灣高等法院97年上國字第14號民事判決
裁判日期：民國98年03月31日
裁判案由：國家損害賠償
臺灣高等法院民事判決97年度上國字第14號上訴人乙○○
號訴訟代理人 劉緒倫 律師
李宗輝 律師丁○○丙○○
號被上訴人國防部陸軍司令部法定代理人戊○○訴訟代理人甲○○上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國97年2月22日臺灣桃園地方法院96年度國字第9號第一審判決提起上訴，經本院於98年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人原為 趙世璋 ，嗣於民國（下同）98年2月5日變更為戊○○，業據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷86頁），合先敘明。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡減縮請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）568萬9,442元及自95年8月18日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行（見本院卷89頁。上訴人在原審起訴，原係請求被上訴人給付953萬5,644元及自95年8月18日起，至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣於提起上訴後，減縮聲明如上述，經核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定，並無不合，在程序上應予准許）。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人起訴主張：伊於93年8月16日入伍至成功嶺受訓，同年9月21日結訓分發在被上訴人所屬金門防衛司令部（下稱金防部）砲兵指揮部（下稱砲指部）砲2營砲5連擔任「有線電作業兵」，並非受有專長訓練之彈藥兵，惟被上訴人所屬公務員即連長己○○竟派令伊搬運重達百餘公斤之240砲彈及105砲彈，伊因不諳動作要領，肇致脊椎受傷，雖向連長己○○反應脊椎不適，仍派令伊搬運彈藥，致伊傷勢加劇，連長己○○更以部隊基訓期間不宜經常請假刁難，不准伊請假外出就醫，導致積小傷成大傷， 伊遲 至94年3月28日始返台就醫，經診斷為「第4腰椎弓解離合併第4、5腰椎間不穩定」，隨即住院手術治療，施以「第4、5腰椎後位鋼釘植入及後外側骨融合術」，共植入4支鋼釘及取自伊臀部骨塊填補脊椎弓解處，惟因傷病嚴重，已造成伊受有「活動度為前屈60度、背屈15度；肌電圖顯示右側第5腰椎神經根病變；重度機能障礙」之重大傷害。被上訴人所屬公務員於執行公務即指揮、管理部隊方面確有故意或過失，並致伊受有損害，伊已先於95年8月16日以書面請求被上訴人賠償損害遭拒絕等情，爰依國家賠償法第2條第2項前段及民法第193條、第195條之規定，求為命被上訴人給付568萬9,442元（含⑴醫療費用177萬4,625元；⑵增加生活支出121萬元；⑶減少勞動能力損失170萬4,817元；⑷非財產上損害之慰藉金100萬元）及法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人於93年11月間入伍結訓撥交伊所屬金防部砲指部砲2營砲5連後，適逢單位基地訓練，期間單位彈藥由營部搬運至連上乃屬砲兵連之一般性軍事勤務，非屬彈藥兵之職責，單位幹部在執行搬運彈藥任務前，均已下達安全規定與搬運彈藥教學，並詢問有無身體不適人員，且搬運過程中均全程參與指導及監督人員有無身體不適情形，並無違反法令派遣任務之情事。上訴人於94年3月23日始向連長己○○反映大學期間參加網球社，脊椎受有舊傷，己○○隨即予免除其所有衛哨及公差勤務，僅需跟隨部隊集合點名，其餘時間均在寢室休養，並安排至國軍金門醫院（即原判決所稱金門花崗石醫院）就診，上訴人隨即於94年3月28日返台就醫，並於同年4月20日在國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）進行手術，同年5月2日出院後，應上訴人之父要求准予續假至同年6月17日，期間上訴人之父又要求再續假一個月在家進行療養，然因囿於法令無法核准，惟於上訴人返部後，即安排其住進南雄醫務所療養，並積極辦理其傷殘撫卹事宜，亦無上訴人所指不配合請假致其無法即時就醫及續行服勤之情事。嗣因上訴人符合常備兵傷殘停役標準，經其家屬提出相關診斷證明並提出停役請求，乃依規定為上訴人辦理停役。伊所屬公務員並無侵害上訴人身體之故意，對於搬運彈藥過程全程監督，亦無過失，上訴人請求伊負國家賠償責任，應屬無據等語，資為抗辯。
三、經查上訴人主張伊於93年8月16日入伍後，經結訓分發在被上訴人所屬金防部砲指部砲2營砲5連擔任「有線電作業兵」，服從被上訴人所屬公務員即連長己○○之派令，多次協助搬運重達百餘公斤之240砲彈及105砲彈，曾因脊椎不適，於
94年2月25日、同年月28日前往國軍金門醫院就醫，惟仍繼續執行勤務；嗣於94年3月28日返台就醫，經三軍總醫院診斷為「第4腰椎弓解離合併第4、5腰椎間不穩定」，隨即於同年4月21日接受「第4、5腰椎後位鋼釘植入及後外側骨融合術」，並於同年5月2日出院，嗣於同年6月13日因傷病停役，現仍遺留「活動度為前屈60度、背屈15度；肌電圖顯示右側第5腰椎神經根病變；重度機能障礙」之傷害。伊就上開所受傷害，於95年8月16日以書面請求被上訴人負國家賠償責任，惟經被上訴人於96年2月26日表示拒絕賠償之事實，業據其提出停役令、作戰或因公負傷證明書、三軍總醫院診斷證明書、國防部95年6月20日徑玟字第0950002799號令及被上訴人拒絕賠償理由書為證（見原審卷6至14頁），且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。
四、惟按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為（最高法院92年度台上字第740號判決參照）。特別權力關係（例如：軍人、公務員、學生）中之個人，如因相關公權力措施逾越合理限度，而受不法侵害者，固仍得請求國家賠償；惟既屬損害賠償之債，應以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件（最高法院48年台上字第481號判例參照）。是若損害之發生，非因公務員執行職務行使公權力之故意或過失行為所致者，自不得依上開規定請求國家賠償損害。經查：
㈠上訴人主張其在被上訴人所屬金防部砲指部砲2營砲5連服
役擔任「有線電作業兵」期間，因受派令搬運砲彈，導致脊椎受傷等情，業據其提出作戰或因公負傷證明書及國防部95年6月20日徑玟字第0950002799號令為證（見原審卷8、10頁）。觀諸上開證明書內載：「受傷時間地點：94年
1月基地訓練前後期間於金門駐地負傷」、「受傷部位：脊椎」、「當時狀況： 陳員 （指上訴人）到部後接受各項訓練課目過程中，疑因不諳動作要領導致脊椎受傷。傷後曾多次赴國軍金門醫院求診，但無顯著效果，後因接受基訓導致傷勢加劇」、「受傷原因：陳員到部後操課期間常感脊椎不適，赴國軍金門醫院就診數次無明顯好轉。傷後曾多次奉派協助彈藥搬運（240砲及105砲），導致傷勢加劇。94年1月，部隊基訓期間，因不便經常請病假，導致積小傷為大傷…」；且上開國防部令亦載明上訴人係「因公重機障」，固堪認定上訴人係在服役期間，因接受訓練課目或搬運砲彈而受傷。又上訴人係在軍隊服役之特別權力關係中受有上開傷害，固亦未排除國家賠償法第2條第2項前段之適用。惟上訴人依上開規定請求被上訴人負國家賠償責任，仍應證明被上訴人所屬公務員於執行職務行使公權力時，有故意或過失之不法侵害行為，始得請求。
㈡軍隊為維持國家安全之武裝戰鬥團體，戰時任務為作戰，
平時則為作戰準備而訓練。上訴人所屬單位為砲兵連，訓練目的即在於使砲兵連隊於作戰時，能發揮完整之砲兵連戰力。上訴人既為砲兵連士兵，對於砲彈形體及易爆之特性應較其他連隊官兵熟悉，而搬運砲彈之動作，除應特別注意此一特性外，餘與搬運一般重物無異，並未涉及彈藥專業性，應屬砲兵連士兵之一般性軍事勤務。是被上訴人所屬連長己○○考量軍隊作戰訓練及軍事任務之需求，指派該砲兵連內擔任「有線電作業兵」之上訴人執行搬運砲彈之勤務，殊難指為不當。
㈢又依「國軍內部管理實務工作指導手冊」02209之㈠規
定：「⒈官兵因病如需就醫門診，得先取得單位醫務部門轉診單，依規定呈報權責主官完成請假手續後，離營持健保卡直接至民間醫療院（所）或國軍醫院就診。⒉官兵就醫返隊，應檢附醫院就醫證明（批價單）銷假，若需門診追蹤，得預先要求院方開立約診單，以為後續請假就診之依據」；之㈠規定：「官兵因病需醫治或療養者，應呈繳就醫證明申請病假，病假一次不得超過30日…」；之㈢規定：「凡涉及傷殘鑑定、調療、留醫、停役及開立免技測證明等，仍應由國軍醫院辦理…」、之㈦規定：「部隊層級官兵經住院或門診治療後，如院方開具仍需後續休（靜）養恢復之相關證明者，單位得核准於營區內實施休養」、之規定：「外（離）島官兵就醫，原則於當地實施，如因病情需回本島診治時，仍須經駐地國軍醫院（診所）辦理轉院後送、或審查同意後據以請假返台治療」（見原審卷167、169至172頁）。且國軍就部隊體能訓練，亦明文規定：「體能鑑測免測人員：4級醫院以上證明（或5級）、…，除上述人員外，全員受測。…」（見原審卷159頁）。是官兵之就醫、請假、休養及免測，均應依上開規定處理。茲查，上訴人因感覺脊椎不適，已先後於94年2月25日、同年月28日前往國軍金門醫院就醫，主訴為下背痛（lowbackpain），經X光檢查後，診斷為「SPONDYLOLYSIS（脊椎離解）」，並經給予藥物治療，有上訴人之病歷足按（見本院卷73、74頁）。雖上訴人主張被上訴人所屬連長不准伊請假外出就醫云云，惟既為被上訴人所否認，且證人己○○亦在原審到場證述：「原告（指上訴人）或其他連上弟兄向我反應原告有下背痛）就只有一次」、「（在士官反應前，原告或連上輔導長或其他幹部弟兄）沒有（向我反應原告有下背痛無法服勤的問題）」（見原審卷146、147頁）；雖依上開作戰及因公負傷證明書記載：「94年1月，部隊基訓期間，因不便經常請病假，導致積小傷為大傷…」（見原審卷第8頁），惟此僅係依據上訴人之父丙○○致被上訴人所屬輔導長之傳真信函內有關：「接受基訓期間，不便常請病假未能及時有效診療，導致『脊椎崩解』之嚴重結果」之內容所為記載（見原審卷47頁），尚與上訴人曾否提出病假申請而未獲准許之事實認定無涉。此外，上訴人既不能證明其曾依上開程序請假而未經准許，僅空言主張被上訴人所屬連長己○○不准伊請假外出就醫，係有過失云云，尚不足取。又上訴人雖主張國軍金門醫院診斷後，曾開立「在營休養15日之休養單」，伊已持之繳交連隊云云（見本院卷50頁背面）；惟業經證人己○○在本院到場證述：「我從來沒有看過上訴人的休養單」、「上訴人有拿回診斷證明，但診斷證明上面記載是下背痛，沒有脊椎崩解」（見本院卷51頁背面、52頁背面）；復經本院函請行政院衛生署金門醫院（按：國軍金門醫院已於94年6月間裁撤，原有病歷由行政院衛生署金門醫院繼續保存7年─見本院卷69頁）查明有無開立該休養單之事，據其檢送上訴人之病歷，經核亦無任何有關開立休養單之記載（見本院卷71頁背面至74頁）。茲上訴人於94年2月25日、同年月28日至國軍金門醫院就醫後，既僅取回記載下背痛之診斷證明，並未取得該醫院開立之休養或免技測證明，則被上訴人所屬連長己○○依上開規定，已難逕予免除上訴人之體能訓練及勤務。雖主治醫師於病歷內記載「SPONDYLOLYSIS（脊椎解離）」之診斷，惟此並非被上訴人所屬連長己○○所得知悉，而上訴人下背痛之原因及可能導致之結果，亦非不具醫學專業之己○○所得自行判斷；再經徵諸上訴人之父丙○○致被上訴人所屬輔導長之傳真信函內載：「…關於貴參一電詢『何時、何地之什麼原因」，特向三總吳主任興盛請教，獲答覆：『除瞬間重大外力造成者可能立即癱倒無法行動。乙○○個案只能研判未能及時治療，繼續從事肢體活動，而逐漸積小傷為大傷。』…」之情節（見原審卷47頁），足見上訴人之傷勢係由小傷逐漸累積所致，而於「小傷」累積過程中，客觀上尚無發生傷殘危害、或有發生傷殘危害之虞之明顯情事，是被上訴人所屬連長己○○於該過程中，未准許上訴人停止勤務在營休養，而繼續對上訴人施以包括搬運砲彈在內之體能訓練，尚難認有何故意或過失之不法情事。
㈣嗣上訴人係於94年3月28日返台就醫後，始經國軍台中總
醫院於翌(29)日開立免技測證明單（見本院卷55頁）；之後，再經三軍總醫院診斷為「第4腰椎椎弓解離合併第4、5腰椎間不穩定」，並於94年4月21日接受第4、5腰椎後位鋼釘植入及後外側骨融合術，於同年5月2日出院，醫囑宜休養2個月，不宜負重及跑跳等劇烈活動，有該院診斷證明書足按（見原審卷第9頁）。雖上訴人之父丙○○曾申請准予上訴人續假至94年6月17日（見原審卷48頁），因不符規定，未經准許；惟上訴人返回部隊後，被上訴人所屬金防部砲指部第2營旋即於同年5月6日呈請辦理上訴人因公傷殘撫卹及軍人保險給付（見原審卷60頁），並依三軍總醫院之建議，於同年5月24日函送上訴人至南雄醫務所休養之申請案，經聯勤金門地區支援指揮部同意在案（見原審卷52、53頁），且上訴人旋經被上訴人核定因病停役於00年0月00日生效（見原審卷61頁），其間未再派令上訴人接受體能訓練或執行勤務。是被上訴人所屬公務員，對於上訴人之指揮或管理，已善盡其注意義務，自亦無何過失之可言。
㈤準此，被上訴人所屬公務員於執行職務行使公權力時，並
無故意或過失，上訴人請求被上訴人負國家賠償責任，應屬無據。
五、綜上所述，上訴人本於國家賠償法第2條第2項前段及民法第193條、第195條之規定，在本院減縮請求被上訴人給付568萬9,442元及自95年8月18日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年3月31日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官許紋華法官梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年4月1日
書記官常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。