裁判字號：最高法院91年台上字第4412號刑事判決
裁判日期：民國91年08月08日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四四一二號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年五月二十八日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一○三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第三○一四、三二三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於強盜部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定：上訴人即被告（下稱被告）甲○○曾於民國八十二年間因盜匪案件，經原審法院判處有期徒刑十年確定，執行至八十六年九月二十二日假釋出獄，於假釋期間因缺款花用，復夥同已判刑確定之 吳明修 共同基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，自八十八年十二月間起，連續多次於原判決附表（下稱附表）編號１至所示之時間、地點，利用竊得之車輛（如後所載）、租得之汽車或被告以其弟 盧文忠 名義購入之自用小客車為交通工具，共同持吳明修向綽號「 阿堂 」之友人借得，具殺傷力之改造槍枝一支及改造子彈四發，被告則另購買玩具槍一支（不能認定具殺傷力）及電擊棒為犯罪工具，侵入如附表所示之遊藝場，以強暴或脅迫至使不能抗拒而取他人之物或使其交付（詳如附表所示），得款後朋分花用。其間，被告與吳明修為實行強盜行為，共同意圖為自己不法之所有，於八十九年三月十六日凌晨二時許，在彰化市○○路○段○○○號前，持客觀上足為兇器使用之螺絲起子，共同竊取 陳啟文 所有之Ａ七｜六三九五號車牌0面。得手後，懸掛於被告以其弟盧文忠名義購買之前揭自用小客車上，並利用該汽車為交通工具，強盜如附表編號９所示之財物，嗣於警察追捕時，棄車逃逸，經警在其車內扣得頭套二個、電擊棒一支及前揭具殺傷力之改造槍枝一支、改造子彈四發等物。被告於逃亡期間，因缺乏代步工具，竟承前不法所有之竊盜概括犯意，先於八十九年四月九日在台北市○○○路附近，竊取 顏如松 所有ＣＸ｜一二六二號自用小客車一輛，復於同年月十日在彰化縣○○鎮○○村○○路旁，徒手竊取 黃木柱 所有之ＱＦ｜○六二八號車牌0面，懸掛上開贓車上使用，以逃避追緝等情。因而撤銷第一審關於被告盜匪部分之判決，依想像競合犯及牽連犯改判論處被告共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器以強暴、脅迫至使不能抗拒而取他人之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑法第三百三十條第一項規定，犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。原判決事實認定：被告與吳明修二人，自八十八年十二月間起，「攜帶兇器」連續多次於附表編號１至所示之時間、地點強盜他人之財物。惟依附表編號之「犯罪事實」欄記載：被告係與吳明修及另一名不詳姓名者，「結夥三人以上、攜帶兇器」強盜；被害人 林佑任 亦始終指證，歹徒計有三名，分持槍枝及電擊棒強盜財物（見第一○六六號警卷第三頁背面、第三二三五號偵查卷第十三頁背面）。原判決關於共犯人數之認定，前後已不相適合。又「結夥三人以上」強盜者，亦合於刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之要件，附表編號部分，原判決僅論以「攜帶兇器」強盜，亦有疏漏。㈡手槍與其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係不同等級之槍砲。未經許可持有手槍，與未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，於槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第四項，分別定有處罰明文。至於不具殺傷力之玩具槍，則無處罰規定，三者不容混淆。原判決事實認定：被告與吳明修自八十八年十二月間起，共同持有吳明修向案外人「阿堂」借得「具有殺傷力之改造槍枝」一支，及被告所購買「不具殺傷力之玩具槍」一支為犯罪工具，連續強盜財物，詳如附表所示。但其附表之「犯罪事實」欄及「工具」欄卻記載：被告與吳明修係分持「二支手槍」強盜財物。前後之認定自相矛盾，亦有違誤。㈢原判決事實又認定：被告與吳明修自八十八年十二月間起，連續多次於附表編號１至所示之時間、地點，利用竊得之車輛（如後所載）、租得之汽車或被告以其弟盧文忠名義購入之自用小客車為交通工具，強盜財物。惟依其後之記載，被告僅與吳明修共同竊取陳啟文所有之Ａ七｜六三九五號車牌0面，懸掛於被告以其弟盧文忠名義購買之自用小客車上，並利用該汽車為交通工具，強盜附表編號９所示之財物，被告並無利用竊得之車輛（或租得之汽車）強盜財物之行為。其前後事實之認定，亦自相矛盾。又連續犯之所謂基於概括犯意，必須其多次犯罪行為「自始」均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行者，始克相當（本院七十年臺上字第六二六九號判例參照）。關於竊盜部分，原判決理由雖說明：被告先後三次竊盜行為，應論以連續犯。但其事實係記載：被告與吳明修共同意圖為自己不法之所有，竊取陳啟文所有之Ａ七｜六三九五號車牌0面，懸掛於被告以其弟盧文忠名義購買之自用小客車上，並利用該汽車為交通工具，強盜附表編號９所示之財物，嗣於警察追捕時，棄車逃逸。被告於逃亡期間，因缺乏代步工具，竟承前不法所有之竊盜概括犯意，先竊取顏如松所有之自用小客車一輛，再竊取黃木柱所有之ＱＦ｜○六二八號車牌0面，懸掛於該贓車上使用，以逃避追緝。原判決並未認定被告之三次竊盜行為，「自始」均在一個預定犯罪計劃以內基於概括犯意進行犯罪，即遽論以連續犯，亦有未合。原判決既有違誤，應認關於強盜部分，仍有撤銷發回更審之原因。又原判決認為有牽連犯裁判上一罪關係之持有其他具殺傷力槍枝、子彈及竊盜部分，基於審判不可分原則，併予發回。另⑴刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，其法定刑為七年以上有期徒刑。原判決贅載：其法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重（見原判決第八面第十四行）。⑵槍砲彈藥刀械管制條例第十九條關於強制工作之規定，業於九十年十一月十四日公布刪除。原判決於九十一年五月二十八日宣判時，仍記載依比例原則，無依該條文規定宣告強制工作之必要（見原判決第九面第十三行至第十面第一行），均非妥適，併此指明。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件被告關於持有制式手槍（含制式子彈）部分，上訴意旨略稱：槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。此乃特別規定，應優先於刑法第六十二條前段而適用。原判決既認定，被告另行自首並報繳其持有之中共製制式半自動手槍一支及制式子彈二發，竟未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定，減輕或免除其刑；而遽依刑法第六十二條前段規定，減輕其刑，有判決不適用法則之違誤云云。
惟查：原判決撤銷第一審關於被告未經許可持有手槍部分之判決，改判仍論處被告未經許可持有手槍罪刑。係依憑被告之自白；證人 施純仁 、承辦警員 黃建鵬 之證述；並有中共製制式半自動手槍一支及制式子彈二發扣案可稽，以為論據。並敘明：⑴被告於八十年間，從友人 陳秋冬 （已於八十五年十一月十七日死亡）處，受贈中共製七七式制式七‧六二ＭＭ口徑半自動手槍一支及制式七‧六二ＭＭ口徑半自動手槍用子彈二發，未經許可而持有。至八十九年三月下旬，將前開槍、彈放置於彰化市○○○○道路北上車道烏溪堤坊之橋柱下。嗣被告因前揭強盜案被逮捕後，於八十九年四月十三日凌晨二時三十五分許，主動指引警員至上址，取出上開手槍一支及子彈二發。⑵上開扣案之槍、彈，經送請鑑定結果，係中共製七七式制式七‧六二ＭＭ口徑之半自動手槍及制式七‧六二ＭＭ口徑之半自動手槍用子彈，均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十九年四月二十六日刑鑑字第五○七九五號鑑驗通知書在卷可稽。因認被告有未經許可持有手槍（含想像競合之持有子彈）之行為。⑶被告持有手槍罪與前揭強盜罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。惟被告持有手槍、子彈犯行，於犯罪未被發覺前自首而受裁判，業據被告供承在卷，核與承辦警員黃建鵬證述之情節相符，此部分並依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定減輕其刑（見原判決第九面第五至十一行）等情綦詳。上訴意旨，任意指稱原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定減輕其刑云云，並非依據卷內資料執為指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官黃一鑫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月十三日