裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第437號刑事判決
裁判日期：民國104年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第437號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李欣澔選任辯護人張淑琪律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴緝字第252號中華民國104年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第12
971、19733、14734、16338、16989號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李欣澔販賣第三級毒品部分撤銷。
李欣澔被訴販賣第三級毒品部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告李欣澔明知K他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，且非屬衛生福利部核准製造之偽藥，依法不得販賣、轉讓，竟基於販賣第三級毒品K他命之犯意，於民國101年5月11日，在臺中市○○區○○路旁，以新臺幣（下同）1000元之代價；販賣第三級毒品K他命予被告林 欣儒 施用；復於102年2月初某日，在臺中市○○區○○路旁，以1000元之代價，販賣第三級毒品K他命予 林欣儒 施用。因認被告涉犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌（被告另涉犯轉讓K他命予 李慶鴻 部分，業經被告於本院準備程序時撤回上訴）。
二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前開第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨）。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。另無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年度台上字第128號判例）。又刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明（最高法院100年度台上字第4036號判決參照）。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院95年度台上字第5809號判決意旨參照）。
又按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則購買毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於購買毒品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院104年度台上字第37號判決參照）。
四、檢察官認被告李欣澔涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品等罪嫌，無非係以被告販賣第三級毒品K他命予證人林欣儒施用之事實，業據被告分別102年6月11日於警詢、偵查時自白在卷，核與證人林欣儒證述之情節相符，為其主要論據。訊據被告李欣澔堅詞否認有何販賣第三級毒品K他命予林欣儒之犯行，辯稱：伊從未販賣愷他命予證人林欣儒等語。
五、經查：
㈠、被告固曾對其分別於101年5月11日凌晨3時許、102年2月6日零時（即同年月5日24時）許，在臺中市○○區○○路旁，各以1,000元代價，販賣交付第三級毒品愷他命予證人林欣儒共2次之事實，據被告於102年6月11日警詢供稱：「（問：你的綽號為何？）答：朋友都叫我日本仔」、「（問：你有無販賣毒品給他人施用？）答：有」、「（問：你於102年4月之前持用何電話使用？）有0000000000」、「（問：你是否認識綽號『欣儒』林欣儒？與他係何關係？）答：我認識，我和他是朋友」、「（問：你是否曾販賣過毒品供林欣儒施用？何種毒品？）答：有，我有賣K他命給他施用」、「（問：據林欣儒於102年6月5日於警方偵訊筆錄供稱：曾於101年5月11日凌晨許，於臺中市○○區○○路旁，以1,000元向你購得K他命，不詳重量，是否屬實？）答：屬實」、「（問：據林欣儒於102年6月5日於警方偵訊筆錄供稱：曾於102年2月5日凌晨許，於臺中市○○區○○路旁，以1,000元向你購得K他命，不詳重量，是否屬實？）答：屬實」等語（見中市警刑字第0000000000號卷【下稱警卷】第1頁反面至第2頁）；復於102年6月11日偵訊時供稱：「（問：在警詢筆錄所述是否實在？）答：是」、「（問：是否在101年5月11日○○○區○○路旁販賣1,000元的K他命給林欣儒？）答：那天我們有用電話先聯繫，林欣儒先打我0000000000電話給我，我們約在高美路旁，我是開車前往，林欣儒也是開車前往，我是上他的副駕駛座，我就賣林欣儒K他命，林欣儒給我1,000元。當天有交易成功」、「（問：是否在102年2月5日○○○區○○路旁販賣1000元的K他命給林欣儒？）答：有，林欣儒有打我0000000000電話給我，我們約在高美路旁邊，我是開車前往，林欣儒也是開車前往，我是上他的副駕駛座，我就賣林欣儒1公克的K他命，林欣儒給我1000元。當天有交易成功」等語在卷（見102年度偵字第12971號偵查卷【下稱偵查卷】第308頁正反面）可稽。
㈡、且證人林欣儒於102年6月5日警詢時證稱：「0000000000這支電話我從96年許使用迄今，都是我一人在使用…」、「（問：警方告知你，主動供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，另依據刑法第57條之規定，犯罪後之態度將作為日後量刑依據之標準，你是否了解？）了解」、「（問：你上述施用之毒品K他命來源為何？）答：我係向綽號『瘋狗』、『日本』男子等人購買的」、「（問：你向『日本』購買幾次K他命？購買之時間、交易地點、毒品種類、毒品數量、交易金額為何？）答：兩次。第一次向日本購買K他命是在102年2月5日24點許在我家附近臺中市○○區○○路路邊購買的。購買新台幣2,000元一小包的K他命。第二次向日本購買K他命是在101年（此處原以電腦打字102年，後經以筆在102上劃二橫線，改為101，並蓋偵查 佐林賢偉 之橫條戳）5月11日凌晨3點許，一樣在我家附近臺中市○○區○○路路邊購買的。購買新台幣1,000元一小包的K他命毒品」、「（問：你與綽號『日本』如何聯繫交易毒品？）答：綽號『日本』會主動打電話給我，我記得他的電話是0977開頭，號碼我不記得，他有時候還用未顯示電話號碼的電話打給我，打來以後我們就約時間、地點交易」、「編號
6就是賣我毒品的綽號『日本』【李欣澔】」等語（見警卷第9頁反面至第11頁、第15頁反面）；復於102年6月5日偵查時證稱：「（問：你有向『日本仔』購買毒品？）答：他還沒被抓之前有跟他買過」、「（問：你在警局說102年
2月5日跟5月11日向『日本』購買K他命正確？）答：不是102年，是去年」、「（問：李欣澔說在101年5月11日○○○區○○路旁賣1,000元的K他命香菸給你？）答：是」、「（問：當時情形？）答：李欣澔有時會打電話給我，就過來找我，我知道他有K他命，就跟他買，買1,000元」、「（問：李欣澔本人把K他命香菸給你？）答：是」、「（問：你當場交給他1,000元？）答：是」、「（問：當時李欣澔賣給你的是K他命？）答：是」、「（問：102年2月5日你○○○區○○路旁又向李欣澔購買K他命？）答：
是」、「（問：當天情形？）答：他過來找我，我就跟他拿」、「（問：李欣澔說你給他1,000元？）那時可能只剩1,000元，我只給他1,000元」、「（問：這次你確實有拿1,000元向李欣澔購買K他命？）答：是」、「（問：當時情形？）我打電話叫他來，看他有沒有K他命」等語（見偵查卷第115頁、第326頁反面至第327頁）；另於原審審理證稱：「我有跟他（指被告）拿」、「有跟他拿就對了」、「（問：當天是否有拿給你1,000元的K他命？）答：那天有拿給我1包，量是多少我不知道」、「我不是一次買，是分開的，我有給『日本』1千元」等語（見原審102年度訴字第2486號影卷第52頁反面、第53頁反面、第118頁反面）甚詳。
㈢、惟觀諸前揭證人林欣儒於102年6月5日警詢所證述：我只施用第三級毒品K他命一種。我第一次從102年2月初某日
2時許開始施用K他命…最近一次是於102年6月1日2時許施用。「自『日本』（即被告）購買2次K他命，第一次是102年2月5日24時許，購買2000元的K他命毒品。第二次是在101年5月11日凌晨3時許（原警詢筆錄係記載102年5月11日凌晨3時許，經員警蓋用印文修改為如上時間）購買1000元的K他命毒品」云云；再於同日偵訊時證稱「（問：你在警局說102年2月5日跟5月11日向「日本』購買
K他命正確？）不是102年，是去年」；復於102年12月7日於偵查時證述：（問：102年2月5日你○○○區○○路旁又向李欣澔購買K他命？）答：是」、（問：李欣澔說你給他1,000元？）那時可能只剩1,000元，我只給他1,000元」、「（問：這次你確實有拿1,000元向李欣澔購買K他命？）答：是」；另於原審審理時證述：「『請審判長提示
102年警卷22543號卷第11頁102年6月5日第1次警詢筆錄』問：你於警詢之陳述，你說兩次，第一次是102年2月
5日、第二次反而是102年5月11日更正為101年5月11日，為何有如此更正？為何時間有如此之錯置？）因為那時候也是警察再打來問我，那時候我有跟他講他好像打錯，他也沒有改，後來才再問，我才講，我也不知道哪一個是哪一個了，對啊，時間啊，他叫我抓大約」、「（問：為何你會說第二次反而是101年？）（不答）」、「（審判長諭知：可以答就答，不可以答就不可以答，就照你當時情況說。）真的，我也不知道」、「我的K他命來源是一個住在梧棲的人，叫『 皓呆 』不是被告」、「我有跟被告拿但沒跟他買，就是沒拿錢給他，我就拿走了」、「就沒有跟他買」、「就互請，算他請的這樣」、「就我也沒付他（指被告）錢，他（指警方）就硬要寫購買，我也沒辦法」、「（102年5月11日）沒有聯絡，就遇到，當天沒有拿錢給被告」，「有時候會打（電話），有時候沒打，打了又不一定會來，當天好像沒有先打電話聯絡，是在路邊碰到」、「我可以不要回答嗎」，嗣對於檢察官、辯護人之詰問多採「不答」、或稱「不確定」等方式應對（見警卷第9頁至第11頁、偵卷第115頁、第327頁、原審102年度訴字第2486號卷第51頁反面至第53頁反面、第55頁、第76頁反面至第81頁反面），足證證人林欣儒於102年6月5日警詢證稱其與被告交易時間為102年2月5日及同年5月11日，經警方將警詢筆錄原本所載10
2年5月11日修改為101年5月11日，嗣後證人林欣儒於10
2年6月5日偵查時改證述是101年2月5日及同年5月11日；而關於第一次交易即102年2月5日24時許之金額，證人林欣儒於警詢及第一次偵查時先證稱：第一次交易即102年2月5日24時許，購買2000元的K他命毒品之金額，嗣於
102年12月7日於偵查時經檢察官提示被告關於102年2月
5日供述交易金額為1,000元後，證人林欣儒隨即翻異前述詞改稱該日交易金額為1,000元至明。若證人林欣儒於警詢時所證述其第一次從102年2月初某日2時許，開始施用K他命為真，則其於101年間尚未沾染施用第三級毒品愷他命之惡習，衡諸常理而言，自無於101年5月11日向被告購買愷他命之需求，故其所證述向被告購買第三級毒品愷他命之事實，即顯有疑問。是以，綜觀證人林欣儒前揭證述其與被告交易金額、交易時間，有前後不一之情形，是否可信已令入生疑！且證人林欣儒就其究竟有無向被告購買毒品愷他命？過程如何？說詞反覆，態度閃爍，證詞實有重大可疑，且與被告前揭五、㈠所載自白其於101年5月11日凌晨許，販賣K他命予證人林欣儒；及其於102年2月5日凌晨許，以1,000元之代價，販賣K他命予證人林欣儒一節亦有所出入，故渠等所言交易過程即有齟齬之處，無法相互補強證據之真實性，難以此認定被告確犯有上述2次販賣第三級毒品愷他命之犯行。
㈣、關於被告販賣第三級毒品愷他命2次與證人林欣儒之聯絡情形，雖證人林欣儒於警詢證述：綽號「日本」（即被告）會主動打電話給我，我記得他的電話是0977開頭，號碼我不記得云云（見警卷第11頁）；復於偵查時證述：（李欣澔說在
101年5月11日○○○區○○路旁賣1000元的K他命香菸給你？）是。（當時情形？）李欣澔有時會打電話給我，就過來找我，我知道他有K他命就跟他買，買1000元。（102年
2月5日你○○○區○○路旁又向李欣澔購買K他命？）是。（當時情形？）我打電話叫他來，看他有沒有K他命云云（見偵卷第326頁反面至第327頁）；然對照被告於警詢供述：伊於102年4月之前有使用0000000000行動電話等語；及於偵查時供承：101年5月11日、102年2月5日交易毒品K他命時，林欣儒均曾打其所使用0000000000行動電話聯絡等語（見警卷第1頁反面至第2面、偵卷第308頁反面）以觀，則被告自白所使用0000000000行動電話門號事先與證人林欣儒聯絡交易K他命之相關事宜，與證人林欣儒所證述被告係使用0977開頭行動電話與其事先聯繫買賣K他命之過程不同，故彼等所述顯有歧異，證人林欣儒所證述是否屬實，須有其他積極證據加以佐證，否則難以認被告之犯行。惟經本院依職調閱臺灣臺中地方法院102年度聲監字第147號、102年度聲監續字第307號卷宗結果，警方係自102年1月29日至同年3月28日止，針對被告所持用門號0000000000行動電話進行通訊監察，但觀諸前揭卷宗之監察譯文內容，並未見被告使用前揭行動電話門號與證人林欣儒有何任何通訊聯絡之情形，足證被告前揭五、㈠所述其以門號0000000000號行動電話事先與證人林欣儒聯絡交易愷他命相關事宜之自白，即與客觀證據所顯示之情形不符，無法佐證被告前揭所自白及證人林欣儒前開證詞為實在。
㈤、被告固於警詢供述：（0000000000是何人持用？0000000000號是何人持用？）0000000000號電話是李慶鴻拿的，0000000000號電話是我拿的等語；而證人林欣儒亦於警詢證述：綽號「日本」（即被告）會主動打電話給我，我記得他的電話是0977開頭，號碼我不記得等語在卷（見警卷第11頁）。惟經本院函請警方提供0000000000門號行動電話自101年1月
1日起至102年3月1日止之雙向通聯紀錄或監聽譯文等資料結果，經警方函復：警方於偵辦本案期間，並未對行動電話0000000000門號聲請通訊監察，就被告販賣毒品通訊監察譯文部分，僅有被告與受監察人李慶鴻通話譯文乙情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊104年6月23日中市警刑八字第0000000000號函在卷（見本院卷第76頁）可稽，據此，本院無法依該行動電話門號之雙向通聯紀錄或監聽譯文等資料，證實被告確有使用門號0000000000號行動電話與證人林欣儒2次聯繫交易愷他命之事實存在；加以證人林欣儒及被告所述之前揭0000000000門號行動電話，停用日期為102年1月19日一節，亦有亞太行動電話資料查詢1紙在卷（見本院卷第75頁）可佐，該門號電話既已停用在先，被告自無法使用該行動電話門號於102年2月5日或同年5月11日與證人林欣儒聯絡交易第三級毒品愷他命之相關事宜甚明。故證人林欣儒於警詢所證述上揭情節，既乏相關證據相佐，即難採為不利於被告之論據。
㈥、另稽諸被告上述五、㈠所示之自白與證人林欣儒前揭五、㈡所證述之交易過程有所差異，且被告嗣後於102年10月7日偵查時即否認前揭犯行，辯稱：「（問：販賣K他命給林欣儒部分你已認罪？）我以為跟我被押的這件一樣我才認罪」等語（見偵卷第336頁）；復於102年12月23日原審準備程序時辯稱：販賣部分我不認罪，我之前是以為跟我另案販賣案件是同一件我才認罪，事實上我沒有販賣K他命給林欣儒等語（見原審卷第25頁）；103年8月18日原審訊問時辯稱：販賣的部分事實上我並沒有賣給林欣儒K他命等語（見10
3年度訴緝字第252號卷第19頁反面）；另於103年11月12日原審準備程序時辯稱：我從來都沒有在臺中市○○區○○路旁跟林欣儒見過面，我也沒有在起訴書記載的時間、地點收過林欣儒交付的1,000元，事實上林欣儒從來沒有交付過1,000元給我，我跟他沒有任何金錢往來。「（問：為何在警詢時承認你有販賣毒品給林欣儒？）因為我在警詢時，跟我另案102年度訴字第1107號販賣愷他命給 陳建廷 、 王俊儒 及 王俊凱 的案件是同一案件，所以才會承認，後來我就否認」、「（問：這二個案件的販賣對象不同為何會搞混？）因為我是在借提中接受警察的訊問，以為又有其他人來咬我，因為律師說都是在同一個販賣案件，不要有些販賣不認，所以我就全部認」等語（103年度訴緝字第252號卷第35頁至第36頁）。參以被告於102年6月11日偵查時曾供認本案起訴2次販賣K他命予證人林欣儒之事實時，但同時向檢察官陳明：當時檢察官有辦同一個案子，也是王俊儒指證的，已經起訴到法院，能否與起訴到地院的案子一起合併等語（見偵卷第308頁反面）在卷。再者被告確係前因基於販賣第二級毒品甲基安非他命及販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，自101年4月24日23時18分許起至102年2月22日上午8時
4分止，以其所聲請之臉書或其持用之門號0000000000號行動電話與購毒者聯絡交易毒品事宜後，各以1,000元、2,00
0元、3,000元不等之價格，先後販賣甲基安非他命或愷他命予陳建廷、王俊儒、王俊凱、 蔡竣龍 等人之事實，案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於102年5月28日以102年度偵字第8981號偵查起訴後，臺灣臺中地方法院於102年10月
2日以102年度訴字第1107號判處被告應執行有期徒刑9年，被告不服判決上訴後，經本院於103年1月7日以102年度上訴字第1861號駁回上訴，被告上訴後，再經最高法院於
103年5月8日以103年度台上字第1482號駁回上訴確定，有前揭起訴書、判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見原審法院102年度訴字第1107號卷第2頁至第4頁、第98頁至第107頁、本院102年度上訴字第1861號卷第31頁至第51頁、本院卷第42頁至第45頁反面）可稽，足證被告所辯稱：因為我是在借提中接受警察的訊問，以為又有其他人來咬我，因為律師說都是在同一個販賣案件，不要有些販賣不認，所以我就全部認。我從未販賣愷他命予證人林欣儒等語，尚屬有據，所言應值採信。
六、綜上所述，本件公訴意旨所認被告犯有2次販賣第三級毒品予證人林欣儒之犯行，雖有證人林欣儒在警詢、偵訊及原審法院審理中之證述可證，但被告於原審及本院審理時均否認有此犯行，而依證人林欣儒前揭證詞及被告上述自白，彼等間無法吻合，相互佐證，亦未能明確證實被告確犯有前揭犯行，且本件又無相關之通訊監察譯文及通聯記錄，足以確認被告與證人林欣儒有交易毒品之對話或通訊聯絡之情形，自不足憑為證人林欣儒先前所證述內容可採之補強證明。再者，檢察官就本案並未提出一般販毒者常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等證物，是檢察官起訴其所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。而只有購買毒品人之片面前後一不之陳述，別無其他證據，應認檢察官之舉證尚嫌不足，故在上揭犯罪補強證據質量、數量均非充分之情形下，自難遽認被告有上開2次販賣第三級毒品愷他命之犯行，此外，本案復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴意旨所指涉之前開犯行，基於無罪推定之原則，應為被告無罪判決之諭知。檢察官上訴雖認原判決適用刑法第59條規定減輕被告前揭2次販賣第三級毒品愷他命之刑不當云云，難認可採，其上訴固無理由。惟原審就販賣第三級毒品部分疏未詳察，遽為被告有罪之判決，尚有未洽。被告及辯護人上訴意旨稱被告未販賣愷他命，指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告販賣第三級毒品部分予以撤銷改判，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國104年9月30日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官張智雄法官楊萬益檢察官得上訴。
被告不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟中華民國104年10月1日