裁判字號：臺灣新竹地方法院103年訴字第385號民事判決
裁判日期：民國104年06月17日
裁判案由：返還借款
臺灣新竹地方法院民事判決103年度訴字第385號原告 卓敏雄 訴訟代理人 邱顯智 律師被告 黃仁坤 訴訟代理人 王森榮 律師被告 黃國展
黃瓊桃 黃瓊玲 黃星福 黃嬿宇 黃 龔秀美 兼上五人共同訴訟代理人 黃仁利 上列當事人間返還借款事件，本院於民國104年6月5日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按被告不抗辯法院無管轄權而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第25條定有明文。查本件被告之住所均非本院轄區，且原告所提本件返還借款訴訟並無得在本院訴訟之特別審判籍，兩造亦未合意由本院管轄，惟因原告起訴時係向本院提起訴訟，且被告亦未抗辯本院無管轄權，並為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第25條規定，本院自有管轄權，先予敘明。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；又訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1、2、4項分別定有明文。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同
一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、7款、第
256條分別定有明文。查本件原告起訴時，原以黃仁坤、 黃榮田 、 黃憲弘 為被告，聲明請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）4,321,613元，及自民國88年10月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣因查明黃榮田、黃憲弘於本件起訴前即已死亡，故原告於103年7月15日具狀撤回對黃榮田、黃憲弘之訴訟，並於103年9月5日具狀追加黃憲弘之繼承人為被告，嗣於103年9月30日具狀補正黃憲弘之繼承人為黃星福、黃仁坤、黃仁利、黃嬿宇、 黃龔秀美 ，並追加黃榮田之繼承人為被告，嗣於103年12月1日具狀補正黃榮田之繼承人為黃國展、黃瓊桃、黃瓊玲、黃星福、黃仁利、黃嬿宇、黃龔秀美，並變更上開訴之聲明為：「一、被告黃仁坤應給付原告4,321,613元，及自88年10月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被告黃星福、黃仁利、黃嬿宇、黃龔秀美應連帶給付原告4,321,61
3元，及自88年10月16日起至清償日止，按週年利率百分之
5計算之利息。三、被告黃國展、黃瓊桃、黃瓊玲、黃星福、黃仁利、黃嬿宇、黃龔秀美應連帶給付原告4,321,613元，及自88年10月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。四、如前任一項被告已為給付，他項被告就已給付範圍內免給付義務。」。經核原告所為上開訴之撤回，合於前開規定，應予准許。又原告所為上開訴之變更追加，其基礎事實與起訴之原因事實有關連性、證據資料相通，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，並補充法律上之陳述，揆諸前開規定均無不合，應予准許。
三、本件被告黃國展於104年5月8日之言詞辯論期日經合法通知未到場，經本院再次通知後，於104年6月5日言詞辯論期日受合法通知後仍未到場，爰依職權由原告一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、被告黃仁坤原係原告卓敏雄之女婿，惟被告黃仁坤卻因暗地從事股票融資融券買賣而多方騙取財物，除陸續向原告借貸
190萬元現金及數額分別為472,578元、653,035元及1,296,000元之支票，共4,321,613元外，亦有簽立如本院卷第
143頁所示2張面額均為300萬元、受款人均為原告女兒 卓淑慧 之本票（下稱系爭本票）向原告女兒商借鉅款，另亦向原告妻子借款。嗣被告黃仁坤及其父黃憲弘、其祖父黃榮田簽立還債和約書（下稱系爭契約），首段即載：「本人黃仁坤積欠卓敏雄先生現金190萬，及以卓敏雄先生名義開出支票三張472,578元、653,035元、1,296,000元總額貳佰肆拾貳萬壹仟陸佰壹拾參元整。」，末段更表明「為表示本人清償債務誠意，所以開據以黃榮田先生名義之本票共4張為保證在88年10月15日前絕對清償無疑，期間黃榮田賣掉土地時，所得款項優先償還。」，為債務承認、併存之債務承擔及保證，詎渠等於上開債務清償期屆至後竟食言不還款，屢經催討，均置之不理。
㈡、按債務承認契約乃承認一定債務存在之無因契約，我民法雖未明認上述契約，但依契約自由原則，於不背於法律強行規定及公序良俗之範圍內，當事人間自可有效成立（最高法院
102年度台上字第428號判決及102年度台聲字第212號裁定可資參照）。被告黃仁坤既簽訂系爭契約，承諾契約內容所提及對於各債權人之債務將於88年10月15日前清償，自已與原告締結債務承認契約，且該契約屬不要因契約，是被告黃仁坤即應受系爭債務承認契約拘束，而對原告負有4,321,
613元之債務，爰依消費借貸、債務承認契約法律關係對被告黃仁坤提起本件訴訟。
㈢、次按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係（最高法院49年台上字第2090號民事判例參照）。查系爭契約業已明示「為表示本人清償債務誠意，所以開據以黃榮田先生名義之本票共4張為保證在88年10月15日前絕對清償無疑，期間黃榮田賣掉土地時，所得款項優先償還。」，佐以執票人得逕對本票之發票人行使追索權之況，黃榮田雖僅於系爭契約上書為「保證人及立票人」，黃仁坤為「保證人及立書人」， 然渠 等真意應係由黃榮田以出賣土地方式籌資為黃仁坤清償債務，且於黃榮田未為清償前，黃仁坤之債務並未消滅，即黃榮田與黃仁坤對原告併負同一債務，而屬併存的債務承擔。又黃榮田業於92年8月3日死亡，其繼承人為被告黃國展、黃瓊桃、黃瓊玲、黃星福、黃仁利、黃嬿宇、黃龔秀美，而黃榮田既已與被告黃仁坤對原告負同一債務，原告即得依同一之契約請求權，請求黃榮田之繼承人等履行之，爰依保證責任、債務承擔法律關係對黃榮田之繼承人提起本件訴訟。
㈣、再按民法第739條：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」。查黃憲弘於系爭契約末「保證人黃憲弘」下捺有指印，顯見雙方已就黃憲弘為系爭債務保證人一事達成合意。次查依系爭契約，清償期經約定為88年10月15日，是於清償期屆至而被告黃仁坤未清償債務時，即已陷於給付遲延，保證債務亦因而發生。又黃憲弘業於91年6月7日死亡，其繼承人為黃星福、黃仁利、黃仁坤、黃嬿宇及黃龔秀美，爰依保證責任法律關係對被告黃憲弘之繼承人提起本件訴訟。
㈤、對被告抗辯所為之陳述：被告雖否認系爭契約之真正，惟系爭契約上確經被告黃仁坤及其父黃憲弘蓋捺指印，且系爭本票上亦經被告黃仁坤蓋捺指印，又系爭契約中提及之訴外人 卓月桂 已經判決取得對被告黃仁坤之部分款項，可證系爭契約為真正。
㈥、訴之聲明：⒈被告黃仁坤應給付原告4,321,613元，及自88年10月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉被告黃星福、黃仁利、黃嬿宇、黃龔秀美應連帶給付原告4,
321,613元，及自88年10月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊被告黃國展、黃瓊桃、黃瓊玲、黃星福、黃仁利、黃嬿宇、
黃龔秀美應連帶給付原告4,321,613元，及自88年10月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒋如前任一項被告已為給付，他項被告就已給付範圍內免給付義務。
⒌訴訟費用由被告等連帶負擔。
⒍原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠、被告黃仁坤則以：⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。又「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」、「按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，應由主張已交付之貸與人負舉證責任。是貸與人縱使就借貸事實陳述方面與借貸人所述大致相符，然法院仍應命其就交付借款之事實負舉證責任，不得僅以相關陳述即謂系爭借貸關係存在。」，最高法院43年台上字第377號判例及102年度台上字第1432號判決可資參照。被告黃仁坤否認原告所主張對被告之債權存在，依前開實務見解，對於債權之存在及交付借款之事實，自應由原告負舉證責任。
⒉原告提出之系爭契約，被告黃仁坤否認為真正，蓋觀諸系爭
契約，所具名之立書人、立票人、保證人之簽名竟似出於同一人之手，亦與系爭契約全文書寫之字跡完全相符，顯見其簽名必出於偽造，且系爭契約上黃仁坤姓名下按捺的指印並非黃仁坤的指印，縱使是黃仁坤的指印，亦係在黃仁坤不知情的狀況下所盜蓋，黃仁坤並非不識字，斷無連自己的簽名都由他人代理書寫之理。至於原告嗣後提出之本票，被告亦否認其真正，況上開本票發票日為84年1月20日，本票債權已因時效而消滅，且上開本票之受款人為卓淑慧、金額為30
0萬元，與本案原告起訴之債權債務關係無論係債權人、日期、金額，無一相符，顯見上開本票實與本案毫無關聯，實難執此本票作為本案之證據。
⒊又原告僅提出未經被告簽名之系爭契約，卻未對於曾交付該
契約中所載之金額予被告黃仁坤之事實舉證以實其說，況系爭契約中提及「以卓敏雄先生名義開出支票三張472,578元、653,035元、1,296,000元總額貳佰肆拾貳萬壹仟陸佰壹拾參元整」，然以原告名義開出支票究為何意？係出於原告之授權抑或出於借貸？且原告究否有因上開支票而支付任何金額抑或遭追索等，皆未見原告舉證，僅空言泛稱被告向原告借款，實無理由。
⒋另法官詢問原告關於「系爭債權何時借？有無約定何時還？
」，原告皆推稱年紀大了，不記得了，原告對於借款最重要之時點及還款期限竟全然不記得，已有違常情，是否確有借款已有可疑。又對於法官詢問「合約書上保證人及立書人的簽名都是黃仁坤、黃榮田、黃憲弘本人自己簽名的？」，原告先稱「對」，嗣後又改稱簽名是原告自行書寫，指印是黃仁坤、黃榮田、黃憲弘三人自己蓋的，惟此部分前後已有矛盾，實不可採，況被告倘有簽署之真意，被告既非不識字之人，依一般經驗法則，應自行簽名並蓋指印，豈有可能由原告簽名另由被告蓋指印之理，顯見系爭契約全係由原告自行製作，與被告無涉。另法官訊問「簽這份還債合約書有何人在場？」，原告先是推稱「我年紀大了，忘了」，後又改稱「我寫的時候，三個人都在」，前後亦有明顯抵觸。原告無論關於借款之細節、簽系爭契約之過程及何人在場等，其陳述皆互有矛盾，顯見原告之主張應係出於捏造，並非事實。⒌並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
㈡、被告黃瓊桃、黃瓊玲、黃星福、黃嬿宇、黃龔秀美、黃仁利則以：
系爭契約並非真正，蓋原告於103年6月10日庭訊時先表示系爭契約上保證人及立書人的簽名都是黃仁坤、黃榮田、黃憲弘本人自己簽名，後來又承認全部簽名都是自己寫的，說詞前後不一，且查黃榮田、黃憲弘皆為退休公務人員，身手健全，有獨立行事能力，具結保證簽章不需假手他人，另原告亦未提出黃榮田簽署之本票以為證明。又原告製作系爭契約，並偽造黃榮田、黃憲弘之簽名，顯見並未獲得其等授權或同意。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請駁回。訴訟費用由原告負擔。
㈢、被告黃國展經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例要旨參照）。本件原告主張被告黃仁坤及其父黃憲弘、其祖父黃榮田曾簽立系爭契約，承認被告黃仁坤積欠原告4,321,613元之債務，且承諾在88年10月15日前絕對清償，黃榮田並對上開債務為併存之債務承擔及保證，黃憲弘亦對上開債務為保證，惟屆期未為清償，則原告得依消費借貸、債務承認、併存之債務承擔及保證之法律關係請求其等及其等繼承人即被告等清償等情，惟為被告所否認，並以前詞置辯，揆諸上開說明，即應由原告就被告黃仁坤及其父黃憲弘、其祖父黃榮田曾簽立系爭契約為債務承認、併存之債務承擔及保證乙節，負舉證之責，待其完成舉證責任後，始由被告就其反對之主張負舉證責任。
㈡、次按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。又當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，且私文書之真正，如他造當事人有爭執者，舉證人應負證其真正之責，觀之民事訴訟法第357條規定自明（最高法院92年度台上字第1533號判決參照）。經查，原告就其主張被告黃仁坤及其父黃憲弘、其祖父黃榮田曾簽立系爭契約為債務承認、併存之債務承擔及保證之事實，雖提出系爭契約此一私文書為證（見本院卷第31頁），惟被告否認系爭契約為真正，依前開說明，自應由原告負證其真正之責，而查：
⒈原告雖舉系爭契約上指印為被告黃仁坤及其父黃憲弘親自蓋
捺，以證明系爭契約為真正，惟被告否認指印之真正，其中黃憲弘之指印部分，因內政部警政署刑事警察局無其指紋檔案資料，而無從鑑定，有內政部警政署刑事警察局104年1月19日刑紋字第0000000000號函在卷可參（見本院卷第133頁）；至於黃仁坤之指印部分，經本院檢附系爭契約原本送請內政部警政署刑事警察局就其上立書人黃仁坤下方按捺之指印鑑定是否與檔存黃仁坤（Z000000000號）之指紋相符，經內政部警政署刑事警察局以指紋特徵點比對法鑑驗結果：「一、送鑑還債和約書原本1份，其上『立書人黃仁坤』下方捺印指印1枚，因紋線欠清晰、特徵點不足，無法比對。
」，有104年3月31日刑紋字第0000000000號內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑（見本院卷第142頁），而原告復未能提出其他證據證明系爭契約上指印為被告黃仁坤及其父黃憲弘之指印，是原告主張系爭契約上指印為被告黃仁坤及其父黃憲弘親自蓋捺，尚屬無據。
⒉再者，原告於本院103年6月10日言詞辯論時自承：「（問
：合約書的內容何人寫的？）答：我寫的。」、「（問：簽名是何人寫的？【提示】）答：也是我寫的。但是指印是他們自己蓋的。我寫的時候，三個人都在。」等語，惟倘若原告上開所述為真，何以系爭契約僅有被告黃仁坤及其父黃憲弘按捺指印，而黃榮田卻未於系爭契約按捺指印？又被告黃仁坤及其父黃憲弘、其祖父黃榮田均識字且均為具完全行為能力之成年人，何以不自己簽名，而需由原告代為書寫姓名？是原告上開所述，顯與常理有違，顯非足採。
⒊原告雖又舉系爭本票上指印為被告黃仁坤親自蓋捺，以證明
系爭契約為真正，而經本院檢附系爭本票正本送請內政部警政署刑事警察局就其上按捺之指印鑑定是否與檔存黃仁坤（Z000000000號）之指紋相符，經內政部警政署刑事警察局以指紋特徵點比對法鑑驗結果：「二、送鑑本票正本2張（票號TH0000000、TH0000000），其上所捺指印各3枚（共6枚），其中票號TH0000000本票正本上編號1之指紋，經比對確認結果，與本局檔存特定對象黃仁坤指紋卡之右拇指指紋相符；其餘指紋，因紋線欠清晰、特徵點不足，無法比對。」，有104年3月31日刑紋字第0000000000號內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑（見本院卷第142至143頁），雖足認系爭票號TH0000000本票確為被告黃仁坤所簽發，然觀之系爭本票2紙之面額均為300萬元、受款人均為原告女兒即訴外人卓淑慧，而系爭契約雖亦載明「被告黃仁坤向訴外人卓淑慧①借現金100萬和50萬…②另有18萬購買股票未還③以挖井所需費用之名義向卓淑慧借現金20萬④積欠死會款項5、6、7月份28.8萬及8月份3萬共31.8萬元」，惟系爭契約上關於被告黃仁坤積欠訴外人卓淑慧債務總額為
219.8萬元（計算式：100萬＋50萬＋18萬＋20萬＋31.8萬），無論其總額或單項金額均與系爭本票2紙之總面額或單張面額不符，難認被告黃仁坤係因積欠如系爭契約所載之債務而簽發系爭本票予訴外人卓淑慧，是縱認系爭本票2紙均為真正，亦僅能證明被告黃仁坤曾簽發系爭本票予卓淑慧，尚不足以證明系爭契約為真正。
⒋至於原告所提如本院卷第161頁所示之整理資料，惟參以原
告亦自承：「（問：本件資料內容由何人書寫？）答：前面人名是卓月桂寫的，後面的國泰股票、東泰股票、190萬元是 曾美蓮 自己寫的。卓月桂後面記載標1月5日100萬、2月3日30萬及後面的計算式是卓月桂寫的，其他都是卓淑慧寫的。」等語（見本院卷第159頁正反面），足見該紙資料乃訴外人卓月桂、曾美蓮、卓淑慧自行製作，並非被告黃仁坤或其父黃憲弘、其祖父黃榮田所製作，被告黃仁坤及其父黃憲弘、祖父黃榮田亦未在該紙資料上簽名確認，更遑論原告依該紙資料計算之結果而製作系爭契約，確係經被告黃仁坤及其父黃憲弘、祖父黃榮田審認無訛，尚難遽認該資料所載內容為真，自無從據此推論系爭契約為真正。
⒌另原告雖稱系爭契約中所提及之訴外人卓月桂已經判決取得
對被告黃仁坤之部分款項，縱認為真，亦僅能證明訴外人卓月桂對被告黃仁坤有債權存在，尚不足以此推論系爭契約為真正。
⒍是依前開所述，原告上開所舉證據均不足證明系爭契約為真
正，而原告復未能提出其他證據以實其說，無從證明系爭契約為真正。
㈢、原告既無法舉證證明系爭契約為真正，則原告主張被告黃仁坤及其父黃憲弘、其祖父黃榮田曾簽立系爭契約為債務承認、併存之債務承擔及保證，尚屬無據，不足採信。從而，原告依消費借貸、債務承認、併存之債務承擔及保證之法律關係，為如訴之聲明所示之請求，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦缺乏宣告依據，均應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項後段、第78條，判決如主文。
中華民國104年6月17日
民事第一庭法官蔡欣怡上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月18日
書記官蕭宛琴