臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第1041號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第1041號刑事判決

裁判日期：民國99年12月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第1041號上訴人即被告 陳啟銘 選任辯護人 嚴庚辰 律師
林琦勝 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度訴字第688號中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第6379號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳啟銘於民國九十九年七月中旬某日，在嘉義市○○路「歌神ＫＴＶ」附近，以新臺幣（下同）十三萬八千元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 小雅 」之成年女子，購入第三級毒品愷他命五百公克供己施用，惟於購入供己施用後尚有剩餘，遂另萌販賣第三級毒品營利之意圖，而持有上開施用剩餘之第三級毒品愷他命，欲伺機將上開第三級毒品愷他命以每包○‧八公克四百至五百元之價格販賣牟利。於尚未覓得購毒者而著手實施販賣行為前，即經警於九十九年八月八日下午六時十五分許，持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票至陳啟銘位於嘉義縣朴子市○○里○○街○○號住處實施搜索，當場扣得陳啟銘所有意圖販賣而持有之上開第三級毒品愷他命六包（驗餘淨重分別為八五‧六七六三公克、一○○‧○三六一公克、一○○‧四三八四公克、九九‧六五二六公克、九八‧三一五一公克、○‧四○一二公克）、預備供販賣第三級毒品愷他命所用之電子磅秤一台及分裝袋二包，始悉上情。陳啟銘嗣並於偵查及審判中均自白上開意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。經查：本件認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括供述證據及具有傳聞性質之書面證據），經本院於準備程序及審判程序提示予檢察官、被告及其辯護人，檢察官、被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第二五頁、第三五頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，且其證據之取得過程亦無瑕疵，認以之為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五等規定，應有證據能力。至於其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自亦有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第一至八頁、偵查卷第一二、一三、二一、二二頁、原審卷第一二、二九、三○頁、本院卷第二四、
二六、三六頁），且被告為警查獲時所扣得之白色結晶六包，經送行政院衛生署草屯療養院檢驗結果，確含第三級毒品愷他命成分，亦有該院九十九年八月二十四日草療鑑字第○九九○八○○一五七號鑑定書在卷可參（見偵查卷第二五至二六頁），足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。又被告於偵查及原審審理時亦供承：其為供己施用以十三萬八千元之價格購入第三級毒品愷他命五百公克後，因當時家中經濟狀況不佳，始另行起意欲將施用剩餘之第三級毒品愷他命以每包○‧八公克四百至五百元之價格販賣牟利等語（見偵查卷第二二頁、原審卷第一二、二九頁），足證被告欲從販入與賣出之量價差異汲取利潤，則其有販賣第三級毒品愷他命營利之意圖，亦堪認定。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備；此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同（最高法院九十二年度臺上字第六七號判決參照）。而持有大量毒品之原因諸多，既查無任何證據足以證明被告係意圖販賣而販入第三級毒品愷他命五百公克，自應認被告係因意圖販賣營利以外之原因（供己施用）而持有本案扣案第三級毒品愷他命後，始另行起意營利販賣，尚難就此部分論以販賣第三級毒品罪。查愷他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告於偵查及審判中均自白上開犯行，應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。
四、被告及其辯護人雖辯稱：被告本係為自己施用而購入 五包愷 他命，並非一開始即有販賣之意圖而購入愷他命，且被告尚未找尋販賣對象即為警查獲，毒品未生擴散之實害，依其情狀顯堪憫恕。被告之前無任何犯罪前科，其學歷亦僅為國中畢業，目前從事資源回收，月收入約二萬餘元，有正當工作，家中成員有母親及妹妹，母親患有心臟病、高血壓等病症，健康情形欠佳，被告係家中經濟主要支柱，除需照顧身體狀況欠佳之母親外，尚需支撐家計及負擔房貸，家境清寒，若其因案入監服刑，則家中經濟失去依恃，恐生困境而情境堪憐。刑罰之用意，除懲罰外、尚寓有教化之目的，尤其對於犯後態度良好且顯有改過誠意之被告，科刑上似應特予斟酌，又刑事政策上，對於偶然觸法之初犯，與其讓渠直接進入監獄，識得其他犯罪人而可能習得更多偏差觀念及犯罪技巧，還不如給予機會讓渠可以類似留校察看方式繼續留於社會履行其應盡之責任及義務。被告已經知錯且深有悔意，其因沾染毒品致涉意圖販賣罪責，本身亦係受害者，如今面對司法可坦承犯行表明悔意，請依刑法第五十九條酌減其刑，併諭知緩刑宣告等語。惟按：㈠揆諸刑法第五十九條之立法理由，係為防止酌減其刑之濫用，應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則而設。準此，刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院五十一年台上第八九九號判例參照）。又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院九十四年度台上字第九號判決要旨參照）。易言之，刑法第五十七條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第五十九條酌減其刑之根據，刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院四十五年臺上字第一一六五號判例參照）。則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。查被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行乙節，就犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫，至於被告坦認犯行，有正當工作，家人賴其照顧，為家中生計之重要支柱等情狀，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕，依上開說明，自不能據為刑法第五十九條酌量減輕其刑之理由。㈡況且，立法者於制定法律時，當已衡量立法當時之刑事政策及社會需要通過立法，對於意圖販賣而持有第三級毒品罪，乃定其法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」；又對於販賣第三級毒品罪，則定其法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；顯已異其二罪之罪責程度而訂有不同之法定刑。是以被告意圖販賣而持有第三級毒品，雖尚未及賣出，而未造成實質危害，然此種情形於立法者訂定法律當時既已考量在內，自不得反據此主張顯有情堪憫恕之情狀，而破壞法定刑之客觀妥當性及公平性。㈢綜上，被告及其辯護人所稱上述情狀，應屬刑法第五十七條科刑審酌事項，核與刑法第五十九條所定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之要件不合，自難據為刑法第五十九條酌量減輕其刑之理由。從而，被告並無刑法第五十九條所規定之情狀，爰不予酌減，自亦無從為緩刑之諭知，併此敘明。
五、原審以被告所犯罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第五條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第三十八條第一項第一款、第二款規定，並審酌被告之智識程度，無前科紀錄，從事資源回收工作，平日與母親、妹妹一同生活，母親罹有高血壓、心臟病等病症，被告犯後於警詢、偵查及原審均坦承犯行，態度良好，惟其本案意圖販賣而持有第三級毒品愷他命數量近五百公克，如流入市面，對國人身心及社會治安之危害甚鉅等一切情狀，量處有期徒刑二年六月。再依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十六年度臺上字第八八四號判決參照）。是扣案之第三級毒品愷他命六包（驗餘淨重分別為八五‧六七六三公克、一○○‧○三六一公克、一○○‧四三八四公克、九九‧六五二六公克、九八‧三一五一公克、○‧四○一二公克），係屬第三級毒品，而屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定予以沒收；上開毒品之外包裝袋六個，屬被告所有，係供包裹毒品，防其裸露、潮濕，及分裝毒品便於攜帶之用，業據被告於原審供陳在卷（見原審卷第二七頁），屬供本案犯罪所用之物，併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收；扣案之電子磅秤一台及分裝袋二包，均係被告所有供犯本案意圖販賣而持有第三級毒品罪預備之物，亦據被告於原審供承在卷（見原審卷第一二、二七頁），併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至扣案之行動電話三支，被告均否認與其本案犯罪有關，亦無證據證明與其本案犯罪有何直接關連，且非屬義務沒收之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨認應適用刑法第五十九條予以減輕，再為緩刑宣告，並指摘原判決量刑過重云云，應無可取，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國99年12月31日
刑事第三庭審判長法官蔡勝雄
法官楊清安法官張季芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖文靜中華民國99年12月31日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第五條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。