最高法院93年度台上字第4988號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第4988號刑事判決

裁判日期：民國93年09月23日

裁判案由：常業詐欺

最高法院刑事判決九十三年度台上字第四九八八號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年六月七日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第五三五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一０四三三號、營偵字第一九一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定㈠、上訴人乙○○曾於民國八十四年間因過失致死案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑四月、緩刑二年，於緩刑期間猶不知悔改。復與 林再發 、 陳美珍 （另案審理）及王姓不詳年籍之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有概括犯意之聯絡，自八十五年十月間起，連續在台南市○○路○段○○○巷○○號，以林再發經營之鴻益法律代書事務所為幌子，並利用經營姿涵服飾專賣店之陳美珍所提供之信用卡刷卡端末機（號碼：00000000號）及空白信用卡簽帳單，及自八十六年五月間起利用乙○○取自該王姓男子之以可加百貨精品有限公司名義向發行信用卡之銀行所申請使用之刷卡機，以俗稱「假消費、真刷卡」之方式，貸放金錢與持有信用卡且急需款項之不特定人。其營業方式為由林再發招攬 謝佩蓉 等不特定借款客戶，趁其急迫需用金錢時，於其實際上並未購物之情況下，以刷卡金額新台幣（下同）每萬元，預扣利息一千三百元之方式，貸放金額與刷卡之急需現款之客戶，即收取月息約五十二分之與原本顯不相當之重利，渠等復據上開客戶不實刷卡消費紀錄所簽具之不實簽帳單，登載於渠等業務上所作成之請款單上，持向聯合信用卡處理中心及發卡銀行請款，使聯合信用卡處理中心及發卡銀行陷於錯誤而如數付款，足生損害於上開中心及各發卡銀行，渠等並以此為常業，以姿涵服飾專賣店、可加百貨精品有限公司名義前後總計放款金額分別高達三百四十六萬八千零九十元（乙○○參與至八十六年八月十二日與 黃啟禎 一起被查獲止部分為三百萬三千一百十二元）、五百六十四萬三千七百九十元（刷卡日期、刷卡卡號、刷卡金額詳如原判決附表︽下稱附表︾一、二）。嗣經台南縣警察局查獲上情，並在台南市○○路○段○○○巷○○號林再發住處扣得如附表五所列等物。㈡、乙○○復承前概括犯意，與黃啟禎（已判刑確定）、上訴人甲○○、王姓不詳姓名成年男子，共同基於意圖為自己不法所有概括犯意之聯絡，自八十六年五月間起，利用可加百貨精品有限公司、加泰汽車材料行、名雅精品服飾店等商號名義向發行信用卡之銀行所申請使用之刷卡機，以俗稱「假消費、真刷卡」之方式，貸放金錢與持有上開行號特約信用卡且急需款項之不特定人。其營業方式為在中華日報上刊登代辦借款手續之廣告，以（00）0000000號、及0000000000號等電話為聯絡，甲○○（自八十六年七月初起參與）負責接聽電話，招攬 王立偉 、 林益偉 等不特定借款客戶，趁其急迫需用金錢時，於其實際上並未購物之情況下，以刷卡金額每萬元，預扣利息一千至一千三百元之方式貸放金額與刷卡之急需現款者，即收取月息三十分之與原本顯不相當之重利，渠等復據以上開客戶不實刷卡消費紀錄所簽具之不實簽帳單，登載於渠等業務上所作成之請款單上，持向聯合信用卡處理中心及發卡銀行請款，使聯合信用卡處理中心及發卡銀行陷於錯誤而如數付款，足生損害於上開中心及各發卡銀行，渠等並以此為常業，總計放款金額依序分別為五百六十四萬三千七百九十元、一百十七萬五千零五十元、一百六十三萬六千七百八十一元（刷卡日期、刷卡卡號、刷卡金額詳如附表二、三、四）。嗣經台南縣警察局於八十六年八月十二日下午二時十分查獲上情，並在台南市○○街○○○巷○○○弄甲○○住處扣得如附表六所列等物；繼於同日下午四時，在台南市○○路○段○○○巷○號黃啟禎住處查扣如附表七所列等物等情，因而撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○二人（下稱上訴人二人）部分之判決，改判仍依牽連犯規定，從一重論處其二人常業詐欺罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑法第三百四十條之常業詐欺罪，已於八十八年二月三日修正公布，提高法定罰金刑之數額（由原定「得併科五千元以下罰金」，提高為「得併科五萬元以下罰金」），原判決認定上訴人二人前揭常業詐欺犯行，犯罪時間為八十六年八月十二日前，其二人行為後法律已有變更，原審於九十年六月七日為判決時，竟漏未依刑法第二條第一項但書規定，為新、舊法律之比較適用，其判決顯難認為適法。㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。上訴人二人於偵審中雖供認有右揭以「假消費、真刷卡」之方式，貸放金錢與持有信用卡且急需款項之不特定人，而收取高額利息之事實，惟否認有詐欺犯行，辯稱並無常業詐欺犯行等語。縱認以「假消費、真刷卡」方式向上訴人二人以重利貸借金錢之人，其中確有部分人於刷卡時即無清償刷卡金額之意思，亦即有向發卡銀行詐欺取財之意圖，亦必先查明上訴人二人與渠等有該詐欺取財之犯意聯絡，始能論定上訴人二人詐欺犯行。原審未予詳查並敍明所依憑之證據，徒憑「假消費、真刷卡」對象有八百多人次，其中自不乏自始即無清償刷卡金額予發卡銀行者，上訴人等人竟仍同意刷卡貸予款項，則上訴人二人於為「假消費、真刷卡」犯罪行為時，應有共同詐欺取財之不法意圖無疑之論據（見原判決理由記載），而認定上訴人二人有常業詐欺犯行，原判決不無查證未盡及理由不備之違誤。㈢關於原判決認定乙○○與林再發等人共同以「假消費、真刷卡」方式貸款予持信用卡刷卡之人而收取重利部分，係依據林再發於警訊供稱：每刷卡消費一萬元，放款八千七百元（即扣除一千三百元作為利息），大約一週內可向銀行領回一萬元，以此計算（即出借一萬元，七天收取利息一千三百元，一個月以四週計算）月息大約五十二分左右等語，認定乙○○與林再發等人係收取月息五十二分之重利。關於原判決認定乙○○與黃啟禎、甲○○（甲○○係自八十六年七月初加入）以假消費、真刷卡方式貸款予持信用卡刷卡者而收取重利部分，倘依原判決所為認定，係每刷卡一萬元預扣利息一千元至一千三百元，則依林再發上揭於警訊時所供稱之利息計算方式（即出借一萬元，七天收取利息一千元至一千三百元），渠等收取之重利應為大約月息百分之四十至百分之五十二，原判決事實誤載為渠等收取之重利為百分之三十，已有未合。又甲○○曾經於原審提出中華日報之廣告剪報為證，指稱：實際上伊與乙○○等人貸款予信用卡借貸客戶，係按「信用卡九折」、「信用卡百分之九十二」之數額交付款項予客戶，亦即每一萬元僅收取一千元或八百元利息等語（見附於原審上更㈠字卷第一一０頁至第一一一頁之調查證據聲請狀記載及同卷第一一四頁至第一六一頁之剪報影本），究竟甲○○上開供述是否實在，原審未詳予查明審酌，敍明取捨判斷之心證理由，遽認定乙○○與甲○○等人共同向貸款人收取之重利為每萬元預扣利息一千元至一千三百元等情，亦不無可議。以上或為上訴人二人上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決對上訴人二人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年九月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官張清埤法官林開任法官呂永福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月一日
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