臺灣高等法院102年度上訴字第37號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第37號刑事判決

裁判日期：民國102年02月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第37號上訴人即被告 高福淇 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度審訴字第536號，中華民國101年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第1710號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、高福淇曾於民國88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第1175號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於88年7月3日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第6413號為不起訴處分確定；又於89年間因施用第二級毒品案件，經同法院以89年度毒聲字第1487號裁定送觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品傾向，於89年8月10日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1832號為不起訴處分確定。復因持有第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以90年度易字第534號判決處有期徒刑3月確定，於91年9月30日易科罰金執行完畢；又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第1536號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以91年度毒聲字第966號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年11月13日停止處分執行出監，並經同法院以91年度簡字第525號判決處有期徒刑5月確定，於92年12月16日易科罰金執行完畢。又因竊盜、施用第二級、第一級毒品等案件，分經臺灣臺中地方法院以93年度中簡字第3203號、93年度易字第2297號、94年度訴字第758號判決各判處有期徒刑3月、6月、8月確定，並經同法院以94年度聲字第2322號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年3月確定，於95年6月1日縮刑期滿執行完畢（以上不構成累犯）。又因⒈施用第一級毒品（2罪）、持有第二級毒品、施用第二級毒品、寄藏子彈等案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第336號判決分別處有期徒刑5月、5月、1月又15日、4月、4月確定；⒉施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第1251號判決判處有期徒刑10月、8月確定；⒊竊盜案件經同法院以96年度湖簡字第140號判決判處有期徒刑3月；上揭8罪嗣經同法院以98年度聲字第3413號裁定定應執行刑為有期徒刑2年6月確定；又因施用第一級毒品案件，經同法院以97年度訴字第533號判決處有期徒刑1年2月確定，並與前揭有期徒刑2年6月接續執行，於100年11月15日縮刑期滿執行完畢（以上構成累犯）。詎其仍未戒除毒癮，於前案觀察、勒戒執行完畢後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，又8犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年7月24日某時（起訴書載為於101年7月28日為警採尿回溯前120小時、96小時內之某時，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命1次），在其新北市○○區○○路○號5樓之居所，先以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次，經過20分鐘後，再將甲基安非他命置於其玻璃球吸食器內，以燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午5時25分許，在臺北市○○區○○路1段與興中路口（起訴書誤載為三重路口）經警盤查，發現其為毒品列管人口，經警採集尿液送驗後，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：上揭事實，業據被告高福淇於審理時坦承不諱（見原審卷第
34頁背面、第35頁、本院卷第28頁背面）；被告於101年7月24日為警採尿送鑑驗，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司101年8月22日濫用藥物檢驗報告、勘查採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及臺北市政府警察局南港分局扣押物品清單各1份在卷可按（見101年度毒偵字第1710號卷第10頁、第12頁、第13頁、第47頁），足徵被告自白與事實相符，堪以採信。又被告有事實欄所載之毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其經2次觀察、勒戒執行完畢後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，又8犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定，再犯本件施用毒品罪，應予追訴處罰。本件事證明確，被告施用第一級、第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之
施用第一級毒品海洛因罪、施用第二級毒品甲基安非他命罪。被告施用前後非法持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告所犯上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項
、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告施用毒品戕害自身，前曾因施用第一級毒品、第二級毒品，經法院判處有期徒刑1年2月、8月，再次施用毒品，並無戒絕毒品之決心，惟犯後坦承犯行，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑1年4月，就施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑10月；並定其應執行之刑有期徒刑1年8月。並說明被告所有供本件施用毒品使用之注射針筒及玻璃球吸食器並未扣案，被告復供稱業已丟棄，衡情應已滅失，為免將來執行困難，均不予宣告沒收。原審認事用法並無不當。被告上訴意旨雖以其家為低收入戶，母罹患重病，姊姊係中度智障，均賴其照顧，原審量刑尚嫌過重云云。惟查，量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原審於量刑時，已依上揭規定，審酌被告上述情狀，就施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑1年4月；就施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑10月；並定其應執行之刑有期徒刑1年8月，並未濫用其自由裁量之權限，亦未違反量刑內部性界限，尚無不當或違法之情形。
上訴意旨指摘原審量刑過重，難認有理，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國102年2月5日
刑事第十六庭審判長法官洪光燦
法官郭雅美法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國102年2月7日