裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年聲更一字第2號刑事裁定
裁判日期：民國107年03月19日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定107年度聲更一字第2號聲請人臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官受刑人陳志偉上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（106年度執聲字第537號），經本院裁定後，由最高法院發回更為裁定，本院裁定如下：
主文陳志偉犯如附表編號2至3所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑柒年肆月。
其他聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人陳志偉因犯毒品危害防制條例3罪，經法院分別判處如附表所示之刑，均經確定在案（按附表編號順序為編號1臺灣屏東地方法院99年度簡字第1427號之有期徒刑4月、得易科罰金之罪；編號2之本院101年度上訴字第611號所宣告有期徒刑5月、得易科罰金之該罪；編號
3之本院102年度上更一字第41號，維持原審就陳志偉於99年5月4日販賣 甲基 安非他命予 黃孟聰 犯行，所處有期徒刑
7年2月之該罪），經法院判處罪刑，有二裁判以上，均已確定，茲受刑人於民國106年10月17日具狀請求檢察官聲請合併定應執行之刑（下稱106年10月17日請求書），爰依刑法第51條及刑事訴訟法第477條第2項之規定，聲請定其應執行之刑等語。
二、受刑人行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於受刑人是否有利，仍應依個別情狀分別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。換言之，裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1項但書之情形，檢察官僅能依受刑人之意願，在受刑人請求之範圍內聲請法院就該部分定其應執行之刑。準此，若檢察官逕為定應執行刑之聲請，法院亦應尊重受刑人之意願，僅在「其向檢察官請求合併定應執行刑之範圍內」，為准予合併定應執行刑之決定，並駁回逾此部分之聲請，俾保障受刑人針對個別得易科罰金之罪，聲請准予易科罰金之權利，合先指明。
三、經查：㈠受刑人因犯毒品危害防制條例3罪，經法院分別判處如附表
所示之刑，均經確定在案，且該3罪符合「裁判確定前犯數罪」要件，有各該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑，是聲請意旨此部分所指固屬有據。
㈡惟受刑人所出具之106年10月17日請求書，雖明確請求就分
屬得、不得易科罰金之附表編號2、3所示之罪，合併定應執行之刑，然並未有隻字片語提及附表編號1該罪（至其縱曾在致法院之抗告狀等書狀中加以敘明該罪，因具狀之對象既非檢察官，自不得與「檢察官之請求」同視），是受刑人顯並未就分屬得、不得易科罰金之附表編號1、3所示之罪，合併定應執行之刑，揆諸首揭說明，本院自應遵照受刑人於106年10月17日請求書所表彰之意願，就係屬「裁判確定前犯數罪」之附表編號1至3各罪中，僅就受刑人請求合併定應執行刑之附表編號2、3兩罪，合併定應執行刑；至檢察官逾此部分之聲請，在受刑人明確向其提出合併定刑之請求前，自無由據准，以維受刑人權益。
四、綜上，檢察官聲請就附表編號2、3兩罪合併定其應執行刑之部分，本院審核認該部分之聲請為正當，考量受刑人所犯罪名雖有持有第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪之別，但犯罪時間點分別為「99年5月1至4日」、「同年月4日」而極為接近，再衡以前述各罪之法律目的、貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制，及受刑人犯罪危害之嚴重性等一切情狀，定其應執行刑為有期徒刑7年4月。至檢察官逾此部分之聲請，尚難遽准，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項、第220條，刑法第
2條第1項但書、修正後刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第51條第5款、第53條，裁定如主文。
中華民國107年3月19日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國107年3月19日
書記官林佳蓉