裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第733號刑事判決
裁判日期：民國105年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第733號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳治程選任辯護人劉君豪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第17544號），本院判決如下：
主文陳治程共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第三級毒品 愷他 命貳包（含包裝袋驗餘毛重壹點參陸陸貳公克）、DT
C廠牌行動電話壹具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收。未扣案之車牌號碼000-000號普通重型機車壹輛沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳治程明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳自稱「 劉家明 」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由「劉家明」於民國105年
7月初提供門號0000000000號行動電話予陳治程，陳治程則負責持上開門號作為聯絡工具，發送內容為「 阿贊師 重新開幕嚕杯麵0.65∕碗1000有需要請撥打0000000000如果有打擾到您在此跟你說聲抱歉」之販毒廣告簡訊予不特定人士，並約定陳治程每次販賣愷他命1包即可抽成新臺幣（下同）10
0元做為報酬。嗣 黃威強 收到上開販毒簡訊，於105年8月
9日晚上9時40分許，以持用之0963-XXXXXX號行動電話門號（詳卷）撥打陳治程使用之0000000000號行動電話門號聯繫交易時間、地點後，陳治程即於同日晚上10時30分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往桃園市○鎮區○○路0段00號，並在黃威強所駕駛停放在該處之車牌號碼00-0
000號自用小客車內，以2,000元之價格，將第三級毒品愷他命2小包販賣予黃威強施用，藉此牟取不法利益，並收取販賣第三級毒品愷他命所得之財物2,000元。陳治程與黃威強甫交易完畢，旋於陳治程下車後，因行跡可疑，為巡邏警員上前盤查而查獲，並當場於陳治程身上扣得DTC廠牌行動電話1具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1張）、IPHONE行動電話1具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1張）、現金2,000元（千元鈔2張），並於黃威強上開所駕駛之自用小客車內扣得第三級毒品愷他命2包（驗前含包裝袋毛重共計1.38公克，因鑑驗取用0.0138公克鑑定用罄，驗餘毛重合計1.3662公克），而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案檢察官、被告陳治程及辯護人就下述之供述證據之證據能力，於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第36頁背面），且迄言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實迭據被告陳治程於偵查中及本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵字卷第56頁至第58頁、第89頁至第90頁、本院卷第7頁背面至第8頁、第35頁背面、第53頁），核與證人即購毒者黃威強於警詢及偵查中經具結之證述相符（見偵字卷第17頁至第18頁、第107頁至第108頁），又扣案之結晶顆粒2包（驗前含包裝袋毛重共計1.38公克，因鑑驗取用0.0138公克鑑定用罄，驗餘毛重合計1.3662公克），經鑑定結果，確均含有愷他命成份，有卷附台灣檢驗科技股份有限公司105年8月30日出具之編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告1份可稽（見偵字卷第77頁、本院卷第24頁）。此外，復有桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片共10張（見偵字卷第25頁至第28頁、第30頁至第33頁、第42頁至第46頁），以及黃威強持用之行動電話收到上開販毒廣告簡訊，及撥打0000000000號行動電話門號之通話紀錄畫面翻拍照片2張及0963-XXXXXX號行動電話門號與0000000000號行動電話門號通話之雙向通聯紀錄1份在卷可稽（見偵字卷第42頁、第111頁至第112頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、另參以購買毒品者通常無法探知販毒者賺取利潤多寡，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承販入與賣出之價量俱臻明確外，委難察得實情，且取得毒品之價格及販賣數量均存有諸多變動因素，常因雙方關係深淺、交易是否頻繁、警方查緝是否嚴緊、取得管道有無順暢等，而異其結果。加以毒品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有重利可圖，斷無鋌而走險之理。衡諸被告、共犯「劉家明」與購毒者黃威強間，俱無特殊情誼或至親關係，若非有價差、量差等利潤可圖，自無費心甘冒重典，涉險販賣第三級毒品愷他命予黃威強之理。復依據被告於偵查中及本院訊問時自承：每販賣1包愷他命，其可以分得100元等語（見偵字卷第90頁、本院卷第7頁背面），顯見被告販賣第三級毒品愷他命予黃威強之際，主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得販賣。是核被告陳治程販賣愷他命予黃威強之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告與「劉家明」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）刑之加減：
1、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告所犯販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
2、本件未因被告供述而查獲「劉家明」及其他正犯或共犯等情，有臺灣桃園地方法院檢察署105年12月2日桃檢 坤翔
105偵17544字第106707號函1份在卷可稽（見本院卷第48頁），故無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
3、復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。經查，本件被告意圖營利而參與販賣愷他命，所為固已增加毒品在社會上流通之危險性，且對於國民健康及社會秩序亦有危害，本應受非難，惟念及被告於案發當時年僅19歲，年輕識淺，而本案所涉販毒次數僅有1次，對象也僅黃威強1人，且被告負責之工作性質，係受「劉家明」指示而外出交付毒品，核屬犯罪下游角色，所得報酬有限，衡其惡性及犯罪情節，顯與廣泛大量散播毒品之大盤、中盤毒販迥不相同。本院乃參酌被告觸犯本罪之原因、背景、犯案經過及相關客觀環境條件等具體情狀，認對被告上開犯罪處以減刑後之法定最低刑度，依社會一般觀念及法律感情猶有過重之情，客觀上不無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。又被告同時有上開減輕事由，並依法遞減之。
4、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思正途以謀生，明知販賣毒品行為乃毒品禍害之源，非僅個人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，竟仍鋌而走險為之，戕害國民身心健康，對社會治安造成危害，惟念其所販售毒品之對象單一、數量不多，且犯後已坦認犯行，態度良好，併考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之利益、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：
（一）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。而愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第
1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件扣案之結晶顆粒2包（驗前含包裝袋毛重共計1.38公克，因鑑驗取用0.0138公克鑑定用罄，驗餘毛重合計1.3662公克），經鑑定結果，確均含有第三級毒品愷他命成份，有前開台灣檢驗科技股份有限公司
105年8月30日出具之編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告1份在卷可佐（見偵字卷第77頁、本院卷第24頁）。故扣案之愷他命2包係屬違禁物，應依刑法第38條第
1項規定宣告沒收。至於鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。另盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋2個，因鑑定機關於鑑定時未將愷他命與包裝袋分別秤重，上開包裝袋並未與毒品完全析離，就該毒品與包裝袋，應整體視為第三級毒品，屬違禁物，亦均應依刑法第38條第1項規定予以宣告沒收。
（二）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項、第2項分別定有明文。查扣案之DTC廠牌行動電話1具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1張），係共犯「劉家明」交付被告，用以發送販毒廣告簡訊並供購毒者聯繫交易事宜之用，足認係供被告販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被告坦承屬實（見本院卷第7頁背面、第8頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另未扣案之車牌號碼000-000號普通重型機車為被告所有，此有公路監理電子閘門車號查詢機車車籍資料在卷可佐（見偵字卷第114頁），為被告本次販賣第三級毒品愷他命予黃威強所使用之交通工具，業據被告供述明確（見本院卷第36頁），應依毒品危害防制條例第19條第2項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於扣案之IPHONE行動電話1具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1張），被告於本院審理時供陳：前揭行動電話是其私人手機，與朋友聯絡之用等語（見本院卷第
8頁背面），復無其他證據足認與本件販賣第三級毒品犯行有何直接關聯，故不予宣告沒收。
（三）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之
1第1項定有明文。查被告本次販賣第三級毒品之犯罪所得為2,000元，業據被告供承在卷（見本院卷第8頁），並經扣案，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項、第2項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第38條第1項、第4項、第38條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃冠中到庭執行職務。
中華民國105年12月30日
刑事第九庭審判長法官葉乃瑋
法官施函妤法官陳俐文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官葉菽芬中華民國105年12月30日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。