裁判字號：臺灣高雄地方法院103年交簡上字第26號刑事判決
裁判日期：民國103年03月13日
裁判案由：公共危險
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度交簡上字第26號上訴人即被告 郭文輝 上列上訴人因公共危險案件，不服本院高雄簡易庭中華民國102年12月30日102年度交簡字第5383號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102年度偵字第24092號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭文輝明知吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，不得駕駛動力交通工具，於民國102年10月5日23時30分許起至翌
（6）日凌晨2時許止，在高雄市○○區○○路某卡拉OK店內飲用啤酒後，仍於102年10月6日凌晨2時許，駕駛其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車搭載友人 楊福輝 上路，欲先搭載楊福輝至高雄市○○路某處找楊福輝之妹，再獨自駕車返回高雄市○○區○○路○○○○號住處，而沿高雄市○○區○○路由東往西方向行駛，於同日凌晨2時32分許，途經瑞竹路與瑞順街口時，郭文輝因不熟悉鳳山地區路況，而改由坐在副駕駛座之楊福輝接手駕駛，員警 張輝文 巡邏行經該處，見車牌號碼0000-00號自用小客車未開大燈，又靠路邊停車且有人自副駕駛座下車，再從駕駛座上車，認為可疑，而於高雄市○○區○○路○○○號前攔查該車，經員警張輝文詢問楊福輝是否有在上揭地點調換座位及調換座位前是否係郭文輝駕駛車輛，楊福輝均為肯定之表示，員警進而發現郭文輝身上有濃厚酒味之情況，認為郭文輝涉及酒後駕駛情事，於同日凌晨2時46分許對郭文輝施以呼氣酒精濃度測試，測得其呼氣酒精濃度達每公升0.46毫克，而查獲全情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、上訴人即被告郭文輝（下稱被告）均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見交簡上卷第31頁）及均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、訊據被告固不否認有於上開時、地飲用酒類等情，惟矢口否認有何不能安全駕駛動力交通工具之犯行，辯稱：伊有在仁慈路的卡拉OK店跟楊福輝喝啤酒，但伊沒有駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載楊福輝，該車從頭到尾都是楊福輝開的，楊福輝有酒後駕車，我們沒有換座位云云（見交簡上卷第31頁）。經查：
（一）被告明知吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，不得駕駛動力交通工具，於102年10月5日23時30分許起至翌（6）日凌晨2時許止，在高雄市○○區○○路某卡拉OK店內飲用啤酒；被告有在其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車上，該車有沿高雄市○○區○○路由東往西方向行駛；員警張輝文於高雄市○○區○○路○○○號前攔查該車，於同日凌晨2時46分許對郭文輝施以呼氣酒精濃度測試，測得其呼氣酒精濃度達每公升0.46毫克等事實，業經證人楊福輝於警詢、偵查、本院審理中；證人張輝文於偵查、本院審理中證述明確（見警卷第4頁；偵卷第21至22頁、第39至40頁；交簡上卷第49至59頁），並有酒精濃度測試報告、員警職務報告、高雄市000000000道路000000000000號碼0000-00號自用小客車車籍資料各1份附卷可稽（見警卷第7至9頁、第13頁），被告對此亦坦認或不爭執（見交簡上卷第32至33頁、第61頁），應堪認定。
（二）證人楊福輝於警詢、偵查、本院審理中均證稱：在瑞竹路與瑞順街調換位置前，都是被告駕駛該車，遭警攔下後，警察問我是否有換位置，我說有等語（見警卷第4頁；偵卷第39至40頁；交簡上第54至55頁、第59頁），證人張輝文於偵查及本院審理中亦均證稱：當時開巡邏車，看見該車未開大燈，從瑞竹路過瑞順路口停車，被告與副駕駛座友人對調位置，該車在光遠路右轉，我才在232號前攔停，攔下後問楊福輝，楊福輝坦承之前是被告開車，並說是因為被告無法認路才換楊福輝開等語（見偵卷第21頁；交簡上卷第50至52頁），且經本院勘驗員警攔查該車後之蒐證光碟，當時之情況為「畫面開始不久看到被告在騎樓旁喝杯水，有員警詢問楊福輝當時是否是由博愛路右轉瑞竹路，在瑞竹路與瑞順街口換位置，楊福輝表示是，楊福輝有向員警表示有叫被告不要開車，但是被告執意要開車，並說喝酒本來就是這樣，還說被告單身一個人，請警察不要為難他，整個過程被告很少說話，都以點頭或比手畫腳的方式表達，對員警詢問是否在仁武喝酒的問題有點頭，是否為喝啤酒有點頭，並用手比喝一罐啤酒，有比手畫腳表示沒有開車，之後在路旁騎樓對被告酒測，酒測前又讓被告喝杯水，酒測完畢員警有告知測得之酒精濃度為每公升0.46毫克，並告以涉嫌公共危險罪，之後被告與楊福輝咬耳朵後，楊福輝跟員警表示被告說車子不是他開的，之後員警表示行車紀錄器有拍到被告有開車，由博愛路右轉瑞竹路，員警表示自己也有看到，請被告配合後續處理」等情，有本院之勘驗筆錄1份在卷可參（見交簡上卷第48頁），足認證人楊福輝、張輝文上揭證述與勘驗結果相符，是證人楊福輝、張輝文之上揭證述應堪採信，亦即在瑞竹路與瑞順街調換位置前，都是被告駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車一情，應堪認定。
（三）至證人楊福輝就有無與被告一同在卡拉OK飲酒乙節，於偵查中雖先證稱：被告打電話跟我說他很累，叫我過去載他，我是坐計程車從我文昌路住處過去，我沒有在卡拉OK店喝酒等語（見偵卷第39頁背面），惟於同次庭訊，嗣即改為證稱：被告所說是對的，是被告到我家載我去喝酒，剛才說坐計程車是錯的，後來我確實在卡拉OK店喝酒，但我沒有喝很多，我身上確實沒有酒味，當時警察沒有要對我酒測等語（見偵卷第40頁背面），確有前後不一之情況。
且證人楊福輝於本院審理中證稱有傳送內容為「 郭哥 要出庭了又什麼需要我配合妳的事」之簡訊予被告（見交簡上卷第53至54頁），並有該簡訊翻拍照片1張存卷可參（見交簡上卷第68頁），又另證稱：有對被告說過如果被告被判刑，以朋友的立場，多少會在金錢上幫被告負擔一點點，這是在警察局的時候講的；應該有透過朋友 小蔡 跟被告說，要被告在法院怎麼說就會沒事；有在地檢署大喊警察搞烏龍等語（見交簡上第58頁）。然證人楊福輝就此於本院審理中證稱：我承認在警局時（應是偵查中）沒有講實話，應該是因為緊張；簡訊中會講到要配合是因為跟被告畢竟是朋友，整個過程我認為是警察一意孤行，因為當初攔下來時，車子確實是我開的，只是換位置的過程，員警說他們有看到，我就實話實講了，就我的立場，覺得車子是我開的，為何對被告酒測，對被告不公平，才會在地檢署大喊警察搞烏龍；我會跟被告說願意負擔部分被處罰的金額，是因為基於朋友立場，大家一起出門，既然發生事情，我願意幫忙朋友負擔一點等語（見交簡上第53至54頁、第58至59頁）。是以，不論證人楊福輝係因為緊張，抑或擔心坦承有與被告在卡拉OK店飲酒將導致自己涉嫌公共危險罪遭調查，或者因為向員警坦承有交換位置及被告有駕車，而深覺虧欠被告，方為上開表示，然因證人楊福輝對於在瑞竹路與瑞順街調換位置前，都是被告駕駛該車乙節，歷次證述均屬一致，又核與上揭證人張輝文之證述及本院勘驗結果相符，且若證人楊福輝對於被告不利之證述有虛偽之情事，被告於回覆楊福輝之上揭簡訊時，應會指摘證人楊福輝說謊、誣陷，而非僅回覆楊福輝內容為「基本上你在法院和我是對立的，只是先提醒你到時我會提出許多問題質問。但是不需要什麼配合。」之簡訊，有該簡訊翻拍照片1張附卷足稽（見交簡上卷第68頁）。從而，均不影響證人楊福輝上揭證稱：在瑞竹路與瑞順街調換位置前，都是被告駕駛該車等語，應堪採信之認定。
（四）而證人張輝文就被告與證人楊福輝交換位置之情況，於偵查中證稱：我看見駕駛座的人下車，之後隔1、2分鐘，另一人再走回駕駛座並關門離開等語（見偵卷第21頁背面），於本院審理中則證稱：我沒有看見2個人交換位置，是看到有人從副駕駛座下車，再從駕駛座上車等語（見交簡上卷第50頁、第52頁），前後證述雖不一致，惟在本院隔離詰問之情況下，證人楊福輝於本院審理中亦證稱：換位置是我從副駕駛座下車，從駕駛座進去，被告在車內由駕駛座換到副駕駛座等語（見交簡上卷第55頁），與證人張輝文於本院審理中之前揭證述，互核一致。衡以，證人張輝文、楊福輝於本院審理中接受詰問前，有當庭一同觀看上開蒐證光碟一情，有本院審判筆錄1份在卷可參（見交簡上卷第47至48頁），是證人張輝文、楊福輝此部分於本院審理中之證述，應係觀看蒐證光碟後，仔細回想當時情況所為之陳述，自較值採信。再證人張輝文於本院審理中證稱：「（問：你在地檢署的時候是否說過當時天色昏暗無法辨識誰是誰？）是」等語（交簡上卷第51至52頁），似與其於偵查中證稱：我看到被告他們換駕駛位置，換位置之前確實是被告開車，我當時有看得很清楚，我攔停楊福輝後問他，楊福輝坦承之前是被告開車，他們確實有互換座位等語（見偵卷第21頁背面），有未符之處，然證人張輝文於本院審理中另證稱：我沒有看到兩個在換位置，是看到有人從副駕駛座下車，再從駕駛座上車等語（見交簡上卷第52頁），足認證人張輝文之真意應是看見有人從副駕駛座下車，再進入駕駛座，而認為有互換位置之情事，且在攔下該車後，與該車駕駛即證人楊福輝確認確有此情，故認定互換位置前由被告駕駛，是以，證人張輝文該等證述，應無前後不一之情況。然縱退步言，認證人張輝文就被告與證人楊福輝交換位置情況，有上揭前後證述不一之處，惟證人張輝文對於被告有與證人楊福輝交換位置，及攔查後楊福輝有坦承交換位置並坦承交換位置前係被告駕車等情，歷次證述均屬一致，故仍不影響上揭在瑞竹路與瑞順街調換位置前，都是被告駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車之認定。
（五）被告雖以前詞置辯，惟被告於102年10月6日偵查中供稱：「（問：為何楊福輝說他原本坐副駕駛座，後來警方尾隨，你要求要換位置？）是楊福輝認為我喝酒開車危險，所以要求換位置，他要開車」等語（見偵卷第13頁背面），於102年10月28日偵查中亦供稱：「…我對楊福輝被警察攔檢我才有印象，楊福輝載我回去，載我回去之前是否是我開車我不太確定」、「（問：楊福輝當時有沒有喝酒？）有。我跟他一起去喝酒，在仁武仁慈路喝酒某家卡拉OK店內，當時尚有一位朋友 蔡文堅 …跟我喝酒，喝酒（筆錄誤載為「就」）後我要載楊福輝去他妹妹市區家，只是他知道路我不知道路」等語（見偵卷第22頁正面），於102年11月11日偵查中仍供稱：「（問：為何要調換座位？）我不太清楚，我不太清楚有無調換座位」等語（見偵卷第41頁），足認若被告飲酒後確實未駕車，何以於偵查中為上揭供述，且無法確定有無調換座位乙事，是被告所辯，實難採信。況被告上揭於偵查中之供述，核與證人楊福輝於本院審理中證稱：當天被告就是駕駛這台車去我家載我，喝完酒後，被告要回家，我跟被告說順便載我去我妹妹高雄市○○路上班的地方，拿東西給我妹妹，被告再繼續開車回去，在瑞竹路與瑞順街口換位置是我說要換位置，由我來開，因為被告開到那邊已經在亂開，我覺得他對路不熟，我對鳳山的路較熟等語（見交簡上卷第55至57頁），大致相符，參以證人楊福輝之居所在高雄市鳳山區，被告之居所在高雄市鹽埕區一情，有渠等警詢筆錄（見受詢問人欄之記載）在卷可憑（見警卷第1頁、第4頁），足認證人楊福輝前揭證述，應堪採信。從而，佐以上揭認定之在瑞竹路與瑞順街調換位置前，都是被告駕車之事實，故被告於102年10月6日凌晨2時許，駕駛其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車搭載友人楊福輝上路，欲先搭載楊福輝至高雄市○○路某處找楊福輝之妹，再獨自駕車返回高雄市○○區○○路○○○○號住處，而沿高雄市○○區○○路由東往西方向行駛，於同日凌晨2時32分許，途經瑞竹路與瑞順街口時，被告因不熟悉鳳山地區之路況，而改由坐在副駕駛座之楊福輝接手駕駛一情，亦堪認定。被告就此於本院審理中雖辯稱：從仁慈路離開後，楊福輝說他要去找他妹妹，就開車，找了他妹妹之後，他要開車載我回去等語（見交簡上卷第63頁），惟被告於本院審理中尚供稱：「（問：楊福輝找他妹妹一下子就可以結束了？）這個我不知道」、「（問：楊福輝開車載你回去，那他呢？）他要坐車回去，這是我猜的等語（見交簡上卷第63至64頁），足認被告此部分之供述，相較證人楊福輝之上開證述，顯與經驗法則有違，難以採認，自不影響上揭事實之認定。
（六）被告雖一再爭執員警為何未對亦有酒後駕車之證人楊福輝酒測，並要求員警提出上開勘驗內容提及之行車紀錄器。然證人張輝文就未對楊福輝酒測部分，於偵查及本院審理中均證稱：依據攔停實施酒測規定，當時沒有聞到楊福輝身上有酒味，所以沒有對楊福輝進行酒測等語（見偵卷第22頁正面；交簡上卷第49至50頁），證人楊福輝於偵查中亦證稱：我有喝酒，但沒有喝很多，我身上確實沒有酒味，警察也說我身上沒酒味，沒有對我酒測等語（見偵卷第40頁），加以，被告對於遭警攔查後楊福輝有何情狀足資辨識有飲酒乙節，於本院審理中供稱：因為楊福輝的臉看起來浮腫浮腫的，應該有喝酒等語（見交簡上卷第66頁），然依照一般經驗法則，僅由駕駛人的臉是否浮腫，應不足以判斷是否有飲酒之情事，且被告對於勘驗上揭蒐證光碟之畫面顯示：天色昏暗，僅有黃色燈光，看不出被告與楊福輝臉色是正常還是紅的乙節，於本院審理中亦表示無意見（見交簡上卷第66頁），足認員警當時因未發現楊福輝有飲酒之情狀，故未對楊福輝實施酒測，難認有何差別待遇或違法之情事。至被告要求員警提出上開勘驗內容提及之行車紀錄器部分，證人張輝文於本院審理中證稱：行車紀錄器只有拍到被告的車子經過我們前面，他們換位置是在我們左前方，所以移送時沒有檢附，現在畫面已覆蓋無法提供等語（見交簡上卷第49頁），佐以證人張輝文於本院審理中證稱：當時巡邏車是停在瑞明街上，靠近瑞竹路口，被告他們從我的右前方開過去，在瑞竹路與瑞順街口有人下車，再從駕駛座上車等語（見交簡上卷第51頁），再對照該路段之Google地圖（見偵卷第42頁），足認證人張輝文前揭證稱移送時未檢附行車紀錄器之原因，應可採信。再審之證人張輝文於偵查中證稱：所提出的蒐證光碟是攔停後的蒐證錄影，因為楊福輝有坦承他們有調換座位，攔停前未拍攝是因為只覺得可疑想盤查等語（見偵卷第21頁背面），足認員警於攔停後因楊福輝坦承有交換位置，又發現被告有喝酒之情狀，始開始錄影蒐證，該等作為實難認有何違反常情之處。因此，自難以員警無法提出被告駕車或與楊福輝交換位置之錄影證據，即逕認被告並無酒後駕車之行為。
（七）綜上所述，被告所辯，均係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、按不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，爰於102年6月13日修正施行之刑法第185條之3第1項第1款，增訂吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上之酒精濃度標準值，以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生，有該條文之修法理由可供參照。而被告為警查獲時吐氣所含酒精濃度為每公升0.46毫克，揆諸前揭說明，其行為在客觀上已達不能安全駕駛動力交通工具之程度至明。是核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪。至被告於本院審理中所主張若認定之事實與原審相同，請審酌是否有中止犯適用之部分，按刑法第27條中止犯之減輕，以已著手於犯罪之實行，而因己意中止其結果之發生者為限，刑法第27條第1項定有明文，惟被告所為之不能安全駕駛動力交通工具犯行，在被告酒後甫駕車之際，犯罪即已完成，並無中止犯之適用，況被告當時與證人楊福輝交換位置之原因，係因被告不熟悉鳳山地區之路況，而改由坐在副駕駛座之楊福輝接手駕駛一情，業經認定如上所述，亦無該條所稱「己意中止」之情況，併此敘明。
四、本件原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，並就量刑部分，審酌被告對於酒後不能駕車及酒醉駕車之危險性，應有相當之認識，竟無視於此，仍在飲酒後呼氣酒精濃度為每公升0.46毫克，已達不能安全駕駛之情形下，猶貿然駕駛自用小客車上路，此舉已對公共行車安全造成潛在威脅，所為非是，復考量被告前無酒後駕車之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，兼衡被告之犯後態度、本次幸未肇事致生實害結果，及其於警詢自述智識程度為高中畢業、經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，除否認犯罪外，尚以：證人楊福輝在警詢的時候說他當時在家裡，是我打電話給他，他去載我，但是在偵查庭的時候他聽到我跟檢察官說我是跟他一起去卡拉OK，他怕有偽證的問題，就改為證稱是跟我一起去卡拉OK喝酒，之後一起回家；證人楊福輝有跟我一起喝酒，喝得跟我一樣多，警察也有看到楊福輝有駕車卻沒有對他做酒測；如果法院認定的事實跟簡易判決一樣，是否有中止犯的適用，請法院審酌；員警張輝文在偵查中證述因天色太暗就兩人下車交換位置的情形看不清楚，無法辨識，但判決書第2頁第3行卻記載證人清楚看見被告下車約1、2分鐘後，證人楊福輝接手駕駛等理由，指摘原判決不當，均委無可採，理由業已詳述如上，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中華民國103年3月13日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官陳君杰法官楊儭華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年3月13日
書記官陳莉庭附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。