裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第1702號刑事判決
裁判日期：民國91年10月29日
裁判案由：違反商標法等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第一七０二號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○共同選任辯護人李蒨蔚右上訴人因被告違反商標法等案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度易字第六八九號，中華民國九十一年三月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一五二四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○係桃園市○○路○○○號「天馨食品行」負責人，甲○○（原名 洪惠真 ）係桃園縣中壢市○○路○段○○號「貝絲特有限公司」負責人，二人所營各店原係告訴人「 客喜康 企業股份有限公司」（以下簡稱客喜康公司）之加盟店，並使用客喜康公司提供之價目表及「炭火珈琲」木匾招牌，民國（下同）八十八年六月九日訴外人 查安沛 以拍賣取得「真鍋」商標及服務標章，旋將「真鍋」商標及服務標章權利移轉丙○○（經臺灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第六二二號案提起公訴，臺灣臺中地方法院以八十九年易字第一六三七號判決無罪，檢察官不服該判決，提起上訴，現在臺灣高等法院臺中分院審理中）經營之「正鍋股份有限公司」（以下簡稱正鍋公司）使用，乙○○、甲○○改與正鍋公司結盟，乙○○、甲○○與丙○○均明知「蔭干」、「目覺」、「眠」、「真夏」（依序登記第00000000號、第00000000號、第00000000號、及第00000000號商標）及「炭火」（登記第00000000號服務標章）等商標及服務標章為客喜康公司所有專用權利，竟意圖欺騙他人，自八十八年七月一日左右起，由丙○○於有關同一商品（珈琲等飲品），提供附加相同上開四種商標及讀音近似於「蔭干」之「因干」等商標文字之價目表及相關廣告說明等，交由有犯意聯絡之 賀慧心 、甲○○於前述二店陳列使用，且其二人於與客喜康公司終止加盟關係後，仍於前述二店繼續使用有「炭火」珈琲服務標章之木匾廣告招牌、販賣包裝袋，案經客喜康公司告訴，因認乙○○、甲○○涉犯商標法第六十二條第二款、著作權法第九十三條第三款（起訴書漏載第三款）之違反第八十七條第二款之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依証據認定之，無証據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利被告之事實，須依積極証據，苟積極証據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之証據。而認定犯罪事實應依証據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極証據足以証明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此有最高法院三十年上字第八一六號、第一八三一號判例可資參循。
三、公訴人認被告二人犯有商標法第六十二條第二款、著作權法第九十三條第三款之罪嫌，無非以加盟契約書、餐點價目表及其說明、現場照片與證人 米愛萱 、 蓋姵蓉 之證詞資為論據。訊之被告甲○○、乙○○二人，均堅決否認涉有公訴意旨所指之前開犯行，均辯稱：與告訴人客喜康公司終止加盟契約後即未再使用告訴人之商標或服務標章等語，店內所用之餐點價目表等均是加盟正鍋公司後，由正鍋公司所交付，餐點價目表係供客人點餐之用，並無散布於眾；店內所懸掛之「炭火珈琲」木匾係早先加盟告訴人客喜康公司時向客喜康公司所購買，用以表示商品之販售，並無侵害告訴人之商標專用權各等語。
四、經查：㈠關於本案被告有無違犯商標法第六十二條第二款之部分：
⒈被告二人被訴涉嫌侵害「蔭干」、「目覺」、「眠」、「真夏」商標部分：
⑴按商標法第六十二條第二款規定：意圖欺騙他人，於有關商品或類似商品
之說明書、價目表，或其他文書，附加相同他人註冊商標圖樣而陳列或散佈者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下之罰金。首應究明被告乙○○、甲○○二人是否將告訴人之商標附加於本案之價目表上予以陳列或散布？經查：
①系爭價目表並非被告所製作：本案被告所各自經營之「真鍋珈琲館」，
係屬由訴外人正鍋公司所招募之加盟連鎖店，凡店內所使用裝潢、設備、杯盤、服務及價目表等均是由總部統一製作後再交由簽署加盟契約之各地連鎖店使用，不許各加盟店私下印製，被告與「真鍋珈琲館」之關
係亦僅是加盟契約關係而已，此有加盟契約兩份附於偵查卷可稽（見他字卷第一二四頁至第一五三頁），並經證人即正鍋公司經理 林竹生 於原審九十年七月三日之訊問程序到庭證稱：依照加盟契約，加盟店只能使用正鍋公司交給他們的目錄，不能選擇等語（見原審卷第六十二頁）。
故系爭餐點價目表乃被告於八十八年六、七月間與告訴人合夥關係終止，改加盟訴外人正鍋公司後，由正鍋公司所提供，並非被告二人自行製作，系爭餐點價目表既非被告二人所印製，則被告二人當無商標法第六十二條第二款所定之附加行為之可言。
②被告二人與正鍋公司間僅是加盟契約關係，被告二人在所經營珈琲店內
使用正鍋公司所提供之價目表，亦是遵守加盟契約之約定，正鍋公司如何製作餐點價目表，被告不可能亦無權參與，實難認定被告二人與正鍋公司之負責人丙○○間有何侵害告訴人客喜康公司商標之犯意聯絡。⑵按凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其他他商品之名
稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品上，非作為商標使用者，不受他人商標專用權之效力所拘束，商標法第二十三條第一項定有明文。本件系爭「蔭干」、「目覺」商標係真鍋有限公司向經濟部中央標準局（現為智慧財產局）提出申請註冊，經主管機關核准，其註冊號碼分別為00000000、00000000，嗣後再轉讓予案外人瑋陽實業有限公司（下稱瑋陽公司），再移轉登記予告訴人客喜康公司；而「眠」、「真夏」商標係瑋陽公司向經濟部中央標準局提書申請註冊，經核准後，再移轉與客喜康公司，註冊號碼分別為000000
00、000000000，前開四商標之商標專用權現為告訴人客喜康享有，此有經濟部中央標準局商標註冊證影本四紙在卷可稽（見他字卷第四頁至第八頁）。
⑶查訴外人丙○○所經營之正鍋公司製作交付與被告二人等之加盟店餐點價
目表上，告訴人所指被告有侵害商標專用權之部分，經比對結果（見他字卷第二十八頁、第二十九頁背面、第三十四頁背面），正鍋公司之價目表上各類之飲料名稱中，有關「高咖啡因珈琲」內雖另載有「目覺まし珈琲
」，「因干珈琲」內雖另載有「蔭干し珈琲」、另「低咖啡因珈琲」雖另載有「眠れる珈琲」，而「因干冰珈琲」內雖亦另載「蔭干しアイスコ─
─」，然其在餐點價目表上所使用之方式，係將日文之「目覺まし」，「蔭干し」、「眠れる」後面緊接「珈琲」或「アイスコ──」（中文即冰咖啡之意）之名詞，即該等「目覺まし」，「蔭干し」、「眠れる」日文係作為一般日文形容詞之使用，用以形容表示該咖啡商品之品質、功用及其他有關商品本身之說明而已，訴外人正鍋公司並非將之作為商標使用，且「目覺まし」，「蔭干し」、「眠れる」在日文上均分別有其本身之意義存在，此觀各日文字典即明，就系爭餐點價目表整體觀察，其餐點價目表就其所使用之「目覺まし」，「蔭干し」、「眠れる」、「蔭干アイスコ──」均係縮小字型，且與其上方之咖啡種類之英文說明之字體相同，並未特意加強其顯著性，以吸引公眾之注意力。此與告訴人所提出告訴人八十六年之價目表（見外放證物），有關「蔭干」、「目覺」、「眠」係使用較粗字體及較深顏色者不同，故被告咖啡館內之餐點價目表上關於前開用語（即蔭干、目覺、眠）之使用，屬於一般使用之方法，而非當做商標使用，依商標法第二十三條第一項之規定，告訴人不得就該使用方式主張侵害告訴人之商標專用權。
⑷訴外人正鍋公司所製作交付被告二人之餐點價目表上雖有「真夏冰淇淋果
汁」之冰品名稱（見他字卷第三十九頁背面），惟「真夏冰淇淋果汁」不過為被告加盟真鍋公司所販賣諸多冰品中之一種，由餐點價目表整體觀之，在「真夏冰淇淋果汁」旁有其實物翻拍之照片，並且有日文、英文之介紹，正鍋公司並非將「真夏」作為其商品名稱，特別強調其顯著性。又被告乙○○、甲○○之咖啡館外所懸掛之店招分別為「真鍋珈琲館中山店」、「真鍋珈琲館元化店」，「真鍋」之商標與服務標章專用權業於八十八年六月九日由訴外人查安沛向台灣台中地方法院拍賣取得， 查安沛嗣 將上開「真鍋」之商標與服務標章專用權讓與正鍋公司，一般消費大眾前往被告二人經營之正鍋公司加盟店消費，渠等認定消費處所為「真鍋珈琲館」，縱所點用之飲料為「真夏冰淇淋果汁」，惟該商品之口味、特色、成分已經在餐點價目表上圖文並示，消費者係於斟酌個人之喜好、售價等種種因素後予以點用，依一般經驗法則，實難推論消費者會因見到「真夏」二字，致誤認所點用之「真夏冰淇淋果汁」為商標專用權人即告訴人所調製，消費者並未因被告使用正鍋公司所交付之餐點價目表上印製「真夏冰淇淋果汁」而遭受欺矇。再參以訴外人正鍋公司於告訴人對其加盟店使用之餐點價目表上之字眼提出異議後，訴外人正鍋公司立即於八十八年七月間將告訴人認有爭議之部分予以更換等情，亦為告訴人代理人所不否認（見原審卷第五十二頁），由此更足可認正鍋公司並無侵害告訴人客喜康公司商標專用權之故意，而被告二人為訴外人正鍋公司之加盟店，渠等單純接受該餐點價目表予客人點餐使用，更無侵害告訴人商標專用權之犯意可言。且餐點價目表平時存放固定處所，專供點餐使用，有客人欲點用時才提供客人，而非毫無目的四處陳列、散布，任人觀覽，亦與商標法上關於散布陳列有別。
⑸證人米愛萱、蓋姵蓉、 張淑玲 （該三人均係告訴人之職員）雖證稱，於八
十八年八月十二日有去被告二人分別經營之咖啡店喝咖啡，見到被告二人之店內所使用之價目表有使用「蔭干」、「目覺」、「眠」、「真夏」等之商標云云。惟被告二人店內所使用之價目表內固有「蔭干」、「目覺」、「眠」、「真夏」等字樣，但並非做為商標使用，應無侵害告訴人商標之情形，已如前述，故米愛萱、蓋姵蓉、張淑玲三人所述，亦不能執為不利被告二人之認定。
⒉關於公訴人認被告二人於店內懸掛「炭火珈琲」之木匾侵害告訴人之服務標章「炭火」部分：
⑴所謂「服務標章」係指表彰自己營業上所提供之服務之標章，其須將標章
用於營業上之物品、文書，宣傳或廣告，以促銷其服務者而言，但使用於商品或其包裝容器上有使人誤認係促銷該商品者，則不在此限，商標法第七十二條第一、二項分定有明文。次按，在他人申請註冊商標前，善意使用相同之商標圖樣於同一商品，不受他人商標專用權效力之拘束，亦為商標法第二十三條第二項所明定，依商標法第七十七條準用第二十三條之規定，服務標章亦有準用。
⑵經查，被告店內懸掛「炭火珈琲」木匾（見他字卷第二十二頁），在一般
社會大眾觀念中，僅係表示該店內有販賣炭火咖啡而已，所謂炭火咖啡乃咖啡烘培方式之強調，為一般咖啡業界常見之咖啡品名，雖告訴人取得「炭火」之服務標章，然被告店內懸掛之木扁為「炭火珈琲」四字，而非僅有「炭火」二字，更足證明被告等只是用以表示店內販賣之之咖啡烘焙方式，而不是作為服務標章使用。再被告等人所加盟開設者係「真鍋珈琲館」之各分店，所使用之服務標章為「真鍋」，且「真鍋」二字所代表之意義、服務之內容、販賣商品之種類、品名，目前在咖啡業與消費大眾較為大多數人所熟悉，被告二人既於訴外人正鍋公司拍賣取得「真鍋」二字之服務標章後，加盟訴外人正鍋公司，渠等之目的自係為取得「真鍋」之商標及服務標章，以「真鍋」作為營業上提供之服務標章即足以與其他咖啡館相互區別，根本無需再使用「炭火珈琲」四字作為服務標章之使用。且被告二人於八十八年七月間終止與告訴人間之加盟契約並加盟訴外人正鍋公司之「真鍋珈琲館」後，已將「炭火珈琲」木匾改成正鍋公司之「石燒珈琲」（見他字卷第一七三頁），更足認被告二人無侵害告訴人「炭火」服務標章之犯意。
⑶且本件「炭火」服務標章係客喜康公司於八十六年十二月一日向經濟部中
央標準局提出申請註冊，經核准後，註冊號碼為00000000號，該服務標章現仍為告訴人客喜康公司所享有，此有經濟部中央標準局服務標章註冊證影本附卷可稽（見他字卷第八頁）。經查，告訴人遲至民國八十六年十二月時始取得服務標章「炭火」之註冊登記，然被告乙○○、洪采潔分別於八十六年四月、八十四年一月加盟告訴人之客喜康公司，於開店時即開始懸掛「炭火珈琲」木匾，故被告二人係在告訴人取得「炭火」標章登記前即已將「炭火珈琲」木匾懸掛在店內使用，此為告訴人所不否認，依上開商標法第二十三條第二項之規定，被告等人既使用在先，自不為登記在後之告訴人之服務標章專用權所拘束。何況被告二人店內原所懸掛之「炭火珈琲」木匾，本係於加盟告訴人時向告訴人所購買，此為告訴人所不否認，依商標法第七十七條準用第二十三條第三項之規定，該「炭火珈琲」之木匾既已在市場上流通，告訴人亦不得向被告主張標章專用權。
㈡關於被訴違反著作權法部分：
本件公訴人認被告店內之餐點價目表係以著作權法第八十七條第二款方法即明知為侵害著作權之物，而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者之方法侵害告訴人之著作權，而犯同法第九十三條第三款（公訴人漏引第三款）之罪云云。經查：
⒈被告二人店內所使用之餐點價目表係訴外人正鍋公司所印製，被告二人加盟
正鍋公司後，由正鍋公司提供與加盟店之被告二人使用，已如前述，被告二人在店內使用訴外人正鍋公司所提供之餐點價目表，乃依照被告二人與訴外人正鍋公司加盟契約之約定之履約行為，以現存之證據，實難認定被告二人有明知系爭餐點價目表為侵害告訴人著作權之物，而仍故意予以使用。而餐點價目表係供尚未決定點用飲品餐點之消費客人使用，如為被告店內之消費熟客，甚且無須餐點價目表即可點餐，且被告於客人點餐完畢後，點餐完畢即行收回而無其他用途，此等將餐點價目表交付消費客人點餐之行為，與著作權法上所謂之「散布行為」並非相同。
⒉又告訴人所主張享有著作權之價目表，語文內容係抄襲國際商聯有限公司時
期所製作之「真鍋珈琲館」價目表之內容，此有被告於檢察官八十九年七月二十一日所呈之對照表在卷可稽（見他字卷第七十九頁至第八十二頁），並經證人即告訴人之員工 黃世丕 於訴外人正鍋公司、丙○○等人被訴違反商標法等案件之審理中證稱，客喜康公司之中文係沿用國際商聯ＭＥＮＵ中之敘述，且因告訴人客喜康公司雇用黃世丕等人時並未就渠等職務上所製作之作品簽署著作權歸屬之合約，故認定告訴人並未享有該餐點價目表即ＭＥＮＵ之著作權，且因告訴人之ＭＥＮＵ係抄襲國際商聯有限公司所製作之ＭＥＮＵ，故認為有關餐點價目表上關於各類商品之文字解說，告訴人並未享有著作權；而正鍋公司提供予被告等加盟店之餐點價目表係訴外人丙○○雇人另行拍攝等情，亦經證人 張文宏 於台灣台中地方法院八十九年易字第一六三七號案件審理中到庭結證在卷，因而認定訴外人正鍋公司、丙○○等人均無罪（就違反商標法、著作權法部分），此有台灣台中地方法院八十九年度易字
第一六三七號判決書在卷可稽（見原審卷第七十一頁至第九十頁）。製作系爭餐點價目表之正鍋公司、丙○○等人均經法院認定渠等無侵害告訴人之著作權，被告二人僅單純使用餐點價目表供客人點餐之行為，更無侵害告訴人之著作權之可言。
四、綜上所述，系爭餐點價目表告訴人並未享有著作權，且被告二人更未侵害告訴人之商標及服務標章，已如前述，此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人涉有公訴意旨所指之犯行，原審對被告二人為無罪之諭知，經核並無不合。
五、檢察官循告訴人之聲請提起上訴，略以：告訴人擁有系爭之著作及商標專用權利，惟原審竟以告訴人無系爭著作權及被告係一般使用系爭商標等而為無罪判決，指摘原判決不當云云。惟被告二人所使用之價目表係正鍋公司印製交付，該價目表之「蔭干」、「目覺」、「眠」、「真夏」等字樣非係做為商標使用，而「炭火珈琲」之木匾係告訴人售予被告二人使用，被告二人應無侵害告訴人商標及標章之情事，至於被告二人並無違反著作權法之情事，經原審判決無罪後，告訴人代理人於本院審理時亦表示對此無意見（見本院審判筆錄），檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十一年十月二十九日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官吳燦法官林明俊右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭進忠中華民國九十一年十月二十九日