裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院104年上訴字第36號刑事判決
裁判日期：民國104年02月16日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決104年度上訴字第36號上訴人即被告 游國棟 上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度訴緝字第4號中華民國103年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署89年度偵字第3544號、89年度偵字第3846號；併案審理案號：臺灣花蓮地方法院檢察署89年度偵字第3298號、、90年度偵字第166號、臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第16361號、91年度偵字第5192、9500號、91年度偵緝字第614號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第361條及第367條分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，係指依據卷內訴訟資料，具體指摘第一審判決關於認定事實、適用法律及量刑等項，有違法或不當之情形而言，此為提起第二審上訴之法定要件。倘上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、上訴人即被告游國棟上訴意旨略以：原審以被告犯竊盜罪為常業，累犯，判處有期徒刑4年。按該犯罪的時間於90年和91年之間，至今已14年，一些細小的案情早已不復記憶，但所犯之件數，一直都沒有忘記是12件，懇請法院能明察。隨上附上勾選案件，我做的願意接受，不是我做的希望還我清白，懇請庭上能查明真情，以維權益云云。
三、經核，原審以：㈠被告所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒
刑之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、上訴人之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並經如原審附表一至六「證據」欄所示之證人及被害人於警詢及偵訊時之證述屬實，且有原審附表一至六「證據」欄所示之證人及共同正犯於警詢中之證述明確。此外，亦有上述各該附表「證據」欄所示之文書證據存卷可稽，足認被告之任意性自白核與事實相符，本件事證明確，被告竊盜犯行，均堪以認定，應依法論科。
㈡說明被告為前開犯罪行為後，刑法部分條文業已於94年2月2
日修正公布，95年7月1日施行，關於法律變更之比較適用原則，依新法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
㈢經查：
⒈修正前刑法第322條常業竊盜罪之規定：被告反覆以竊盜行
為所得，供其生活所需，顯係以犯竊盜為常業，雖刑法修正後已刪除第322條常業竊盜罪之規定，但被告犯罪時間在刑法修正施行前，而當時常業竊盜罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，而刑法修正後，因常業犯已經刪除，如將被告所犯原審附表一至六所示竊盜罪分論併罰並合併定其應執行刑，自較原常業犯之法定刑為重，是應適用修正前刑法第322條論以常業竊盜一罪，對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第322條規定。⒉被告行為後，刑法關於共同正犯之規定，自原規定：「二人
以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，於行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第934號、第1037號等判決意旨參照）。本案被告就原審附表一至三之犯罪事實與共同正犯 聶楚明 共犯修正前刑法第322條常業竊盜罪、刑法第346條第1項恐嚇取財罪、刑法第346條第3項、第1項恐嚇取財未遂罪時，就原審附表四至五與共同正犯 涂進富 、 羅永昌 、 林清靜 共犯修正前刑法第322條常業竊盜罪、刑法第346條第1項恐嚇取財罪時，就原審附表六與共同正犯涂進富、羅永昌共犯修正前刑法第322條常業竊盜罪、刑法第346條第1項恐嚇取財罪時，均係基於共同犯罪之意思而共同參與犯罪構成要件行為，不論修正前後之刑法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告並無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時法即修正前刑法第28條之規定。
⒊被告行為後，刑法第33條第5款修正規定「罰金：新臺幣1千
元以上，以百元計算之。」，而修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」，是依修正後刑法第33條第5款規定，已就罰金刑之下限有所提高，自以修正前刑法第33條之規定對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第33條規定。
⒋被告行為後，刑法關於累犯之規定，自原規定：「受有期徒
刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，改為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」其修正後法律增加「故意」之要件，修正後之規定對被告並無較為有利。
⒌修正後刑法第55條規定，業已廢除牽連犯之規定。故犯一罪
而其方法或結果行為犯他罪名者，依修正前刑法第55條後段規定，認屬牽連犯，應從一重處斷；但依修正後刑法第55條規定，則已無牽連犯可資適用，即應將各該犯行以數罪併合處罰。適用修正前牽連犯之規定較有利於被告。
⒍刑法第56條連續犯之規定，修正後刑法已修正刪除，是於刑
法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更而有比較新、舊法之必要。被告所犯之各恐嚇取財罪間，因彼此間連續犯關係，如依修正前刑法第56條規定，應僅論以一罪並可加重其刑至2分之1，然若依修正後規定，因已無連續犯之規定，自應就此各罪分論併罰之，再定其應執行之刑，兩者相較之下，自以修正前規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第56條規定。
⒎修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於
各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較新、舊法結果，修正後刑法規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。
⒏本件以修正前規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應全部適用最有利於被告之行為時法律。
㈣按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活
動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年度台上字第510號判例可資參照）。查被告雖有工作，但稽之其自89年8月間起迄90年3月被查獲為止，連續犯有原審附表一至六所示之竊盜犯行，共計24件，次數密集，且犯罪所得在數月之內即獲利幾十萬元，顯有恃以為生之常業意圖，揆諸前開判例意旨，自無礙於被告常業犯罪之成立。是核被告所為，係犯修正前刑法第322條常業竊盜罪、刑法第346條第1項之恐嚇取財罪、同法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。又被告所犯原審附表一編號3、4號部分並未著手實施恐嚇取財之行為，應僅論以常業竊盜罪，附予敘明。按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。查被告於原審附表一至六所示之常業竊盜、恐嚇取財、恐嚇取財未遂等犯行，或僅從事竊車行為，或未打恐嚇電話及取財分贓之行為，惟被告就其他擄車勒贖集團成員如何合作，如由何人分擔把風或誰負責下手竊取車輛，再由何人負責以該車輛上所留車主資料向被害人恐嚇取財等行為間，既有共同之犯罪意思而事先同謀，仍無礙其與其他同案行為人間成立共同正犯。是以，被告就如原審附表一至三各編號所示之常業竊盜、恐嚇取財及恐嚇取財未遂等犯行與同案行為人聶楚明間，就原審附表四至五各編號所示之常業竊盜及恐嚇取財等犯行與同案行為人涂進富、羅永昌、林清靜間，就原審附表六所示常業竊盜與恐嚇取財等犯行與同案行為人涂進富及羅永昌間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯原審附表一至六所示之恐嚇取財罪與恐嚇取財未遂罪部分，均時間緊接，所犯構成要件復相同，顯係基於概括之犯意而為之，應依連續犯之規定，論以一情節較重之恐嚇取財既遂罪，並依法加重其刑。又被告所犯前揭常業竊盜罪及連續恐嚇取財罪二罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之常業竊盜罪處斷。被告前於85年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣臺中地方法院以85年度易字第394號判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑8月確定，於85年4月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，乃受徒刑之執行完畢，其5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條規定，論以累犯並加重其刑。被告前開犯罪行為，固發生於00年0月00日以前，然其犯罪後，在法院審理中逃亡，於92年11月10日通緝後，既未於96年12月31日以前自動歸案接受審判，依中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定，尚無適用該條例減刑之餘地。又本案係於90年1月15日繫屬臺灣花蓮地方法院（案號：90年度訴字第21號），有卷附臺灣花蓮地方法院檢察署移案函文上蓋具之法院收文章可稽（詳臺灣花蓮地方法院90年度訴字第21號卷一第1頁），迄今固已逾8年。然被告於審判程序進行中，已於92年11月10日遭前開法院通緝（斯時，案件進行尚未滿8年），迄至103年3月21日始緝獲到案，則本案訴訟程序未能於8年間審結，以及案件之進行延滯，顯與被告逃亡而遭通緝有相當重要之關係，既然本案係屬因被告個人事由所造成案件之延滯，因此項延滯所生之不利益，不應由國家承受，依照刑事妥速審判法第7條第1款規定，本案並無該條減輕其刑規定之適用，附此敘明。原審並審酌被告犯罪之動機、目的、方法、手段、所得利益、參與之程度，素行不佳，竟一再圖謀不勞而獲，竊取他人之車，復據此恐嚇被害人交付財物，而坐享利益，不但已侵害被害人行之自由及財產權，更直接影響到被害人之生計及生活品質，且其於事後亦均未與被害人和解，賠償被害人之損失，行徑可謂十分惡劣，兼衡其犯後已坦認犯行、已婚育有一子、羈押前在大陸地區經營農場約3年時間、每月需支付2萬5千元生活費之經濟狀況、小學肄業之教育程度等一切情狀，量處有期徒刑4年。另因卷內無證據可以證明被告於92年間逃亡至大陸地區後迄於103年間回到臺灣地區之期間，是否仍有因欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪之情形，復其自述回到臺灣地區前係在大陸地區經營農場約3年時間以維生，認宣告如主文所示之刑，已足生對被告懲儆及矯治之效，而不為刑前強制工作之諭知。均已詳敘所憑證據、認定理由及量刑依據。從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言。
四、被告上訴，翻異前詞，空言否認有原審附表一至六之犯行，顯然置原判決已經明白論斷審酌、說明之事項於不顧，未依憑卷證資料，明確指出原審所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則，或提出新事證，指摘或表明原審有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，尚難謂已敘明具體理由。綜上，上訴人前揭上訴理由之內容，未就原審判決有何採證認事用法或量刑等足以影響原審判決本旨之不當或違法，而為具體指摘。揆諸前揭規定，其上訴顯不合法律上之程式，爰不經言詞辯論逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國104年2月16日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官林信旭法官張健河以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官徐文彬中華民國104年2月16日