最高法院102年度台上字第4077號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第4077號刑事判決

裁判日期：民國102年10月09日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決一○二年度台上字第四○七七號上訴人譚○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年八月十日第二審更審判決（一○一年度重上更㈢字第四六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第五一六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人譚○○上訴意旨略稱：㈠、Ａ女（民國000年0月0生，真實姓名、詳細年籍詳卷）於九十一年三月十八日及九十一年四月十七日二次會談中，總計有七次以回答「沒有」或搖頭方式，表示上訴人手指沒有伸入其尿尿地方；另針對上訴人之手指有無伸入其尿尿地方之問題，總計有八次回答不知道或未回答或答稱忘記；針對上訴人之手指有無伸入其大便洞洞之問題，總計有三次回答沒有或未回答或答稱忘記；針對上訴人尿尿地方有無碰其尿尿地方之問題，Ａ女總計有四次回答「沒有」或搖頭；針對上訴人有無用什麼東西弄到其尿尿地方之問題，Ａ女有一次回答「沒有」；針對上訴人有無用嘴巴碰到其尿尿地方之問題，Ａ女有一次搖頭表示沒有。另九十一年四月十七日會談中，檢察官及證人林○吟醫師佐以布偶及手指比擬之方式，於短時間內多次向Ａ女訊以上訴人有無將手指伸入其陰道內，Ａ女均明確答稱沒有。乃原審逕以Ａ女於九十一年四月十七日該次會談時，僅一次以疑似「點頭」之表示方式，認定上訴人有以手指進入Ａ女性器，與上述事證不符，其採證顯有重大違背法令。㈡、Ａ女之母邱○○（詳細名字、年籍詳卷）於九十一年四月十七日偵查中，檢察官訊以Ａ女有無提及上訴人之手指頭伸入陰道時，答稱「她（指Ａ女）未說伸入，只說用手指頭洗，我未見，所以不知。」等語，原審未採用邱○○此部分有利於上訴人之陳述，自屬採證違背法令。㈢、原判決認定Ａ女於九十一年四月十七日，針對檢察官及林○吟醫師當場表演為布偶洗澡，並訊問（詢問）上訴人之手有無伸進去下體時，其雖回答沒有或搖頭否定，僅係否定訊問（詢問）者示範之姿勢之應答，而未採信Ａ女對上訴人有利之回答，有證據上理由矛盾及判決不備理由之違法。㈣、Ａ女曾多次表示喜歡上訴人，另由證人曹○真、黃○莘之陳述，案發前、後上訴人與Ａ女出遊之照片，及Ａ女於九十二年八月八日父親節、九十二年十二月二十一日上訴人生日時所繪製之祝賀圖片等，均可證明上訴人與Ａ女間關係良好。林○吟醫師由其與Ａ女多次訪談過程情形，推斷Ａ女與上訴人間之關係有負向或矛盾感受等證言，係個人臆測之詞，原審予以採用，有違證據法則。㈤、Ａ女驗傷時間為九十年十一月二十日，何以能作為認定上訴人於九十年八月底迄九月間某日犯行之依據，原審未予說明，有判決不備理由之違法。又上訴人自九十年十月二十二日至同年十一月二日因病住院，Ａ女處女膜破裂，可能係在此期間遭他人所為。原審就此有利於上訴人之證據置而不論，有判決不備理由之違法。㈥、原審未依上訴人之聲請將上訴人送測謊鑑定，或再次傳喚Ａ女到庭，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與Ａ女為父女關係，其明知Ａ女為年僅四歲多（未滿十四歲）之幼童，竟於九十年八月底迄同年九月間某日，在台北市○○區○○街（以下地址詳卷）住處浴室內，利用Ａ女欠缺性自主決定之能力，於替Ａ女洗澡之機會，妨害Ａ女性自主決定之意思自由，違反其意願，不顧Ａ女疼痛，強行以手指進入Ａ女性器陰道內（起訴書誤為陰道與肛門內），而對Ａ女為性交。嗣經Ａ女之母邱○○發覺有異，向Ａ女就讀之○○國民小學附設幼稚園老師反應，始循線查獲等情。因而撤銷第一審判決，依有利於上訴人之裁判時法改判論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制性交罪刑，並依有利於上訴人之行為時法諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但不得逾三年。並以公訴意旨另以：上訴人自八十九年九月間某日起，除上揭犯行外，另有連續多次對Ａ女（起訴書記載為Ａ１）強制性交之犯行，嗣Ａ女於九十年十一月二十日起經另行安置等情，因認上訴人另連續涉有修正前刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪嫌。經審理結果，認不能證明上訴人另有其餘部分之加重強制性交犯行，惟因檢察官認與上開經判決有罪部分，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據Ａ女於九十一年四月十七日在（改制前之）台北市立療養院，接受檢察官訊問及相關醫師、社工人員訪談（由邱○○及Ａ女阿姨邱○秀陪同，以下合稱為「訪談」），及於同年三月十八日在上址接受醫師、社工人員訪談時，分別以言詞及點頭表示之方式陳述明確。該兩次訪談及訊問之內容，業經原審法院勘驗訪談錄影光碟明確，有各該勘驗筆錄及譯文在卷可稽。又Ａ女經驗傷診斷結果，陰部處女膜破裂，有（改制前）台北市立婦幼醫院（下稱婦幼醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑，核與Ａ女陳稱上訴人曾以手指進入其陰道之情節相符。上訴人於偵查中，對其為Ａ女洗澡時，曾以手指撥弄Ａ女下體清洗，及Ａ女曾向其表示生殖器會痛等情，亦供承不諱。另本件係邱○○告知Ａ女老師後，經校方通報主管機關，隨由心理醫師、社工人員持續對Ａ女進行多次輔導、訪談，Ａ女在多次訪談中，早期抗拒陳述被害經過，亦不願談及和上訴人間之關係，至第五次訪談始揭露和上訴人生活之部分內容，至第八次即九十一年三月十八日訪談時才提及遭上訴人性侵害等事實經過，亦業據證人黃○莘（學校輔導主任）、曹○真（老師）、黃○萱（社工人員）及林○吟醫師分別於偵、審中證述綦詳。綜上各節，自堪認Ａ女之上開陳述確與事實相符。上訴人雖否認有強制猥褻Ａ女之犯行，辯稱：Ａ女在九十一年三月十八日、同年四月十七日兩次訪談中，有多次明確回答或以搖頭方式表示上訴人未將手指伸入其陰道內，足見上訴人並無強制猥褻Ａ女之犯行，且Ａ女在訪談中多次受到訪談人員之誘導及重複詢問，另Ａ女處女膜破裂，可能係因其他原因或為他人所造成云云。然而：㈠、經原審勘驗九十一年三月十八日、同年四月十七月兩次訪談錄影光碟內容結果，Ａ女於九十一年三月十八日訪談時陳稱：因上訴人洗澡碰觸，致引起下體疼痛等情甚詳。嗣於九十一年四月十七日訪談時，Ａ女最初雖不願陳述被害經過而屢次以搖頭或答以不知道，拒絕具體說明其陰部疼痛之原因，惟經檢察官或訪談人員對Ａ女以布偶及手勢比擬反覆詢問細節後，Ａ女即願意回答特定問題，並陳稱其下體疼痛係因上訴人洗澡時以手碰觸所致外，復以「點頭」方式明確表示上訴人之手曾進入其尿尿之處，及經在場人詢以「是不是爸爸（指上訴人）手指放在妳那邊才會痛」時，亦點頭為肯定之表示。由上述經過情形，足見Ａ女於接受訪談時，係就其親身經歷之事實，依據自身理解及記憶，本於自由意志而為表達。㈡、依據林○吟醫師就其對Ａ女進行多次心理諮商情形所為之證言，參以上述Ａ女於九十一年四月十七日接受訪談之經過情形，可見Ａ女於陳述被害經過時，因年幼及加害人與其為近親關係等因素，容有抗拒、排斥或陳述前後不一之情形，而有透過專業心理醫師、社工人員輔以遊戲、設備，引導幼童依記憶（即喚起記憶）基於自由意思為陳述之必要。而Ａ女因其年齡、認知能力，不具備說謊條件，故其關於不利於上訴人之陳述，應堪採信。上訴人辯稱Ａ女於訪談時之陳述，係受到誘導及重複詢問所致云云，自無可採。㈢、Ａ女於九十一年四月十七日訪談時，經訪談人員多次詢以上訴人如何觸摸其下體？有無將手指伸入其體內？有無伸入肛門（屁屁）或陰道（尿尿之洞洞）內？是否會感覺疼痛？等相關問題時，固曾多次答沒有或未回答，或答稱「不知道」、「忘記了」，或以搖頭應答或答稱「沒有」等情形。然Ａ女在陳述遭性侵害過程時，所以呈現上述矛盾或不一致之情形，或係因Ａ女不瞭解問題（插入）之意義；或係因內心抗拒上開不愉快之經驗，而不願陳述；或係因外在影響仍然存在，致不放心或不願意陳述；或係因關於此事之多次會談過程不舒服，導致Ａ女厭煩而不願意陳述等因素所致，業據林○吟醫師於第一審證述綦詳。是Ａ女之上述應答情形，應係幼童因前述複雜心理狀態呈現之反應所致，且Ａ女嗣於該次訪談中已明確表示上訴人曾以手指伸入其陰道，詳如前述，自不足憑以全盤否定Ａ女所為不利於上訴人指述之真實性。㈣、九十一年四月十七日訪談中，檢察官及林○吟醫師分別以布偶配合手勢，訊（詢）問上訴人有無將手指伸入Ａ女陰道時，Ａ女雖曾有搖頭或低頭未回答等情形，然Ａ女於檢察官訊以「爸爸（指上訴人）手指有無伸進去？」時，亦兩度以「手掌向上，五個手指微彎」之手勢回應。故就該相關問答前後全部過程合併觀察，再參諸上述林○吟醫師關於Ａ女對陳述遭性侵害經過之複雜心理狀態反應之證言，Ａ女之上開反應情形，仍不足推翻上述確切事證，而執為有利於上訴人之論據。㈤、Ａ女處女膜呈多方位破裂，惟無法判斷係何時造成，亦無法判斷是異物或意外因素所造成等情，固有卷附之婦幼醫院函可稽。然Ａ女處女膜破裂之客觀事實，核與Ａ女證述遭上訴人以手指觸摸進入其下體後導致疼痛等情相符。參諸上訴人於偵查中供稱：為Ａ女洗澡時曾撥弄Ａ女下體清洗，且知悉Ａ女下體疼痛，對Ａ女處女膜破裂之事亦未感意外等情，堪認Ａ女處女膜破裂確係因上訴人以手指進入Ａ女陰道內造成。上訴人辯稱：Ａ女處女膜破裂，係因其他因素造成，或於其住院時遭他人造成云云，自無足採。而上開婦幼醫院函件所述情形，亦不足為有利或不利上訴人之認定。因認本件事證明確，上訴人確有上揭違反其意願而猥褻Ａ女之犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。而待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第三款分別定有明文。又測謊鑑定，如形式上符合測謊之基本要件，固非無證據能力，其證明力如何，由事實審法院合理判斷，然依補強性法則，不得作為有利或不利於被告之唯一證據。而有無對被告或證人實施測謊鑑定之必要，事實審法院自有依個案情節審酌決定之權。上訴人前經原審更㈡審安排實施測謊鑑定，然經進行二次數字測試，均無法獲得有效生理反應，因認不宜進行實案問題測試等情，有法務部調查局函及相關測謊過程參考資料在卷可按。原審依此情形，因認無再對上訴人實施測謊鑑定之必要，已為說明（見原判決第十八頁至第十九頁，理由貳、二之）。此為事實審法院本於職權之自由裁量，不容任意指為違法。上訴意旨指稱原審未對上訴人實施測謊鑑定，有調查未盡之違法云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。另上訴人於原審並未聲請傳喚Ａ女作證，而原審以被害人之身分傳喚Ａ女（予以陳述意見之機會），其亦未到庭。上訴人於提起第三審上訴後，指稱原審未依職權傳喚Ａ女調查云云，並非依卷內資料而為指摘，亦難認為適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。又本件自第一審繫屬日起至原審判決時，雖逾八年，惟經原審於審判期日闡明結果，上訴人已表明不依刑事妥速審判法第七條規定聲請酌量減輕其刑，原審自無從依該規定審酌是否酌量減輕其刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月十四日
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