裁判字號：最高法院96年台上字第2651號刑事判決
裁判日期：民國96年05月11日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二六五一號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十一月十八日第二審判決（九十三年度少連上訴字第一一六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第五一六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於概括之犯意，自民國八十九年間某日起至九十年九月間止，在位於台北市○○區○○路○段○○巷○○○弄○○○號住處二樓浴室內，利用自己替未滿十四歲之被害人（000年0月0日生，於八十九年至九十年九月間為四至五歲的幼童，姓名與詳細年藉資料詳卷）洗澡時，連續多次違反被害人的意願，將自己的手指伸入被害人的陰道內，而為性交行為。嗣經被害人母發覺有異，於九十年九月間某日向被害人就讀台北市士林區雙溪國民小學幼稚園小班的老師提起此事，始循線查獲等情。因認第一審論處上訴人連續對於十四歲以下之女子違反其意願之方法而為性交罪刑，並諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按有罪之判決書所應記載之事實，並非構成要件之本身，而係符合構成要件之具體的社會事實，亦即經賦予法律之評價而為取捨選擇使之符合構成要件之社會事實。構成要件乃單純之法律上概念，其內容應依刑罰法規之解釋而定；而符合構成要件之具體的社會事實，則指在一定之時、地所發生，可滿足法律上構成要件之具體的歷史性事實而言。原判決認定上訴人利用自己為被害人洗澡時，連續多次違反被害人的意願，將自己的手指伸入被害人的陰道內，而為性交行為等情。但究竟如何違反被害人的意願，原判決並未於事實欄內就符合犯罪構成要件之具體的社會事實為明白記載，自與法定應記載事項不符，難認適法。㈡、依原判決認定之事實，上訴人犯罪時間為八十九年至九十年九月間，犯罪地點係其位於台北市○○區○○路○段○○巷○○○弄○○○號住處二樓浴室內。但依據上訴人於第一審審理時供稱：「我是在九十年八月間搬到明溪街，其他時間都是住在雙溪，洗澡浴室很小，不可能對小孩性侵害」、「八十四年以後我就住在外雙溪至善路二段四四一號二樓，……，九十年八月底因為小孩要讀幼稚園，才搬到明溪街」（見第一審卷第一六二、一六七頁）。所供如果無訛，上訴人在八十四年以後係住在外雙溪至善路二段四四一號二樓，直至九十年八月間始搬至明溪街。則原判決認定上訴人犯罪時間為八十九年至九十年九月間，其居住之地點似為外雙溪至善路二段四四一號二樓。原判決事實記載之犯罪地點與前揭證據資料不符，有判決理由矛盾之違誤。㈢、原審審理結果，認第一審論處上訴人連續對於十四歲以下之女子違反其意願之方法而為性交罪刑，為無不合，予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴。惟依第一審判決書之記載，認上訴人所為應成立刑法第二百二十四條之一之罪，此部分之記載與主文、事實相互矛盾（見第一審判決第八頁倒數第三行），原判決未予糾正，仍於理由欄為相同記載（見原判決第九頁倒數第三行），而予以維持，致有判決理由矛盾之違法，足以構成撤銷發回之原因。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月十八日
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