裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院93年金上重訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國93年05月13日
裁判案由：違反證券交易法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度金上重訴字第九號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告辛○○
壬○○右二人共同選任辯護人戊○○
甲○○被告丁○○選任辯護人 張慶宗 被告庚○○
癸○○右一人選任辯護人 吳紹貴 被告丙○○
乙○○右上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度重訴字第四四號中華民國九十二年九月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一六○五六、一九八八二、一九八八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決關於本件上訴即被告辛○○、壬○○、丁○○、庚○○、癸○○、丙○○及乙○○部分，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書除被告 林永元 部分以外，記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠原審認被告辛○○、丁○○、癸○○、庚○○及丙○○背信無罪，係以所簽訂
之合資契約並非虛偽，並已實際進行籌措資金及進行土地買賣，被告等係按約行事，自不能以事後投資失敗即認涉有背信犯行。原審既認合資所購買之部分土地原係名佳育樂公司及被告庚○○所有，嗣因名佳育樂公司及被告庚○○資金發生問題，由被告等合資購入作為協議書日後開發之標的，然上開土地均非被告等或合資契約簽定人名下，且被告等自始至終均未提出對於上開土地價值之估算或鑑價，於協議書內亦未記載土地作價資本之估算方式，即出資將陷於經濟困境之名佳育樂公司及被告庚○○所有土地購入，以解決名佳育樂公司及被告庚○○危機，此顯有違一般合資之經驗法則，況本件合資金額非在小數，被告等復在上市公司任職，豈有率為之理，益證被告等所辯並非掏空公司資產，實係進行案外投資乙節，應非屬實。
㈡原審認為被告辛○○、壬○○及乙○○違反證券交易法部分，係認被告等購買
股票時間係在公司調降財務預測前一個月所為，且財測調降復係臨時決定，被告等豈有事前知悉之理。惟被告辛○○所經營之啟阜工程公司為一上市公司，依財政部規定財務均應由會計師簽證始得發布，豈有任令公司內部員工開會即可決定調降財測，此顯違常理，又公司財測調升或調降均為證管會列管之重要交易訊息，且對公司股價及信譽影響頗深，豈有臨時決定之理，況被告辛○○所稱決定財測之人係公司員工 林嘉律 ，該員工於獲知有不利公司訊息致可能調降財測，豈會先行開會後再向時為公司負責人之被告辛○○報告，益證被告等所辯非事前知悉公司重大訊息，始將股票出售乙節，應非屬實云云。
三、經查八十六年七月十一日合資協議書係被告辛○○代表啟阜工程公司偕 羅田安 與林永元、庚○○、癸○○及丙○○所簽訂，依合資協議書內容，已約定合資公司暫定為啟寶開發有限公司，新公司應於八十六年十二月三十一日前有甲方（即啟阜工程公司、啟阜經貿公司、羅田安負責集資十五億元，並指定法定股東人數，推派董事、設立有限公司，擔任執行業務董事即董事長，由辛○○擔任。並約定由乙方（林永元、庚○○、丙○○）提供土地、連同其上建物高爾夫球場一切設施及經營權等為「營運標的」，依營運標的現狀價值扣除其負擔，經結算後雙方同意作價三十億元由新公司向乙方購買，有卷附之合資協議書足憑。其中第三條營運標的，就所投資之土地其淨值、負債、銀行貸款、球場經營權之淨值等均有詳細之記載，況且以如此鉅額之交易標的，其在簽訂合資協議書之前，應已經過多次磋商，達成合意時，始行簽訂，是被告等所稱事前已作充分之評估及鑑價，應屬可信。又被告等果於八十六年十一月二十六日申請核准設立新公司（啟寶開發），足認被告辛○○等確有履行合資協議書之決心，依當時情形，自難遽認被告等有何掏空公司之不法意圖。
四、依卷附安侯建業會計師事務所會計師 劉許友 之查核報告記載：「如財務報表附註
七、２所述，啟寶開發公司向該公司總經理等人購買之全球寶通高爾夫球場之經營權高爾夫球場之營運標的截至八十七年十二月三十一日已支付價款計約二十七億元，已取得所有權約六億元，尚未取得所有權之二十一億元，基於資產保全原則已提請專家鑑價及保管賣方之股票，賣方亦就地主信託登記予其名下之土地開立等同買賣價金數額之本票予啟寶開發公司並訂立信託契約，啟寶開發公司並取具律師就上述資產所為之保全應屬完善之法律意見」，有啟寶開發公司八十七年及八十六年十二月三十一日之財務報表（內附會計師查核報告書）附卷可稽。而啟阜工程公司當時曾就投資工商綜合區之可行性評估，並製作投資建議書，當時不動產價值亦經鑑定，由研展組副理 葉哲奇 提出簽呈，且簽註評估建議計畫開發轉投資之意見，亦有 許景堯 之千層級啟阜工程公司投資建議書附卷足憑，再依證人及會計師 張龍憲 之證述，可知依當時情形，很有投資價值，且依啟阜工程公司之資產負債，應足以提供週轉之資金，以供運用，並不致影響該公司之營運。可見啟阜工程公司本有投資工商綜合區之意圖，並已經予以詳細考量，足認被告等並無損害啟阜工程公司之不法犯意。
五、依證人林嘉律之證言（詳見原審卷一九十年五月十日訊問筆錄），啟阜工程公司八十七年間第一次調降財務預測實為調降前二、三天才由被告丁○○、林嘉律等討論決定後，始向被告辛○○報告，而第二次調降財測亦係在發布調降數天前才作決定。啟阜工程公司於八十七年十月二十八日、八十七年十二月二十四日二次發布之重大訊息內容均為原公告之財務預測已不適用，將依規定更新八十七年度財務預測，而更新財務預測，則分別於八十七年十一月五日、八十八年一月二十五日宣布（見偵查卷附啟阜工程公司股票監視分析報告），是八十七年十月二十八日、八十七年十二月二十四日僅宣布不適用原公告之財務預測，並未宣布更新後之財務預測。被告辛○○、壬○○既無從於一個月前得知調降財測，且被告壬○○該期間買賣股票係為償還銀行貸款，且有低價賣出，高價買入虧損情形，當無從認定有所謂「內線交易」情事。
六、又證券交易法於民國八十九年七月十九日經總統令修正公布，除該法修正條文第五十四條、第九十五條及第一百二十八條施行日期，由行政院定之外，其餘修正條文於000年0月000日生效。其中第一百七十一條修正前規定：「違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。」修正為：「有左列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、違反第二十條第一項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。」依修正前後之第一百七十一條條文觀之，該條修正前並未將違反第一百五十七條之一之行為，列為處罰之範圍。換言之，在該法八十七年七月十九日修正公布，同年月二十一日生效前，違反第一百五十七條之一者，並無處罰之明文，修正後始將第一百五十七條之一納入處罰之列。本件被告辛○○、壬○○、乙○○被訴違反證券交易法第一百五十七條之一之時間，係自八十七年六月間起，自八十七年十二月二十五日止，均在該次證券交易法修正之前，縱認被告辛○○、壬○○、乙○○之行為有如第一百五十七條之一所謂「內線交易」之行為，其時既無處罰之明文，即難依證券交易法第一百七十一條相繩。
七、綜上所述，本件原審既已深入調查，並詳細說明不利於被告之證據不可採之理由，就被訴背信、商業會計法、證券交易法部分，以犯罪不能證明，分別為被告辛○○等無罪之諭知，就被訴公司法部分，為免訴之諭知，均無不合。本件檢察官之上訴，僅憑空臆測指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
八、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國九十三年五月十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官姚勳昌法官郭同奇右正本證明與原本無異。
庚○○、癸○○、丙○○部分，不得上訴。
辛○○、丁○○、壬○○、乙○○部分，檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玫伶中華民國九十三年五月十四日
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