裁判字號：臺灣臺北地方法院92年保險字第102號民事判決
裁判日期：民國95年07月14日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決92年度保險字第102號原告友力營造股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 鍾永盛 律師複代理人丙○○被告戊○○
庚○○富邦產物保險股份有限公司法定代理人甲○○前列一人訴訟代理人 賴盛星 律師上列當事人間因侵權行為損害賠償案件，本院於中華民國95年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告戊○○、庚○○應連帶給付原告新台幣陸佰萬元，及被告戊○○自民國九十二年七月十五日起，被告庚○○自民國九十二年七月十六日起，至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
被告庚○○、被告富邦產物保險股份有限公司應連帶給付原告新台幣參佰萬元，及被告庚○○自民國九十二年七月十六日起，被告富邦產物保險股份有限公司自民國九十二年六月七日起，至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
本判決第一、二項中如有任一被告已為給付，他項被告在該給付範圍內免給付義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○、被告庚○○連帶負擔三分之二，餘由被告庚○○、富邦產物保險股份有限公司連帶負擔。
本判決第一項部分原告以新台幣參佰萬元供擔保後，第二項部分原告以新台幣壹佰萬元供擔保後，得假執行；但本判決第一項部分被告以新台幣陸佰萬元為原告預供擔保後，第二項部分被告以新台幣參佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面本件被告戊○○、庚○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、原告起訴主張：㈠緣原告友力營造股份有限公司（下稱友力公司）於民國（下
同）90年5月15日，向台灣電力股份有限公司北部施工處（下稱 台電 北部施工處）標得大潭發電計畫進水口防波提及護岸工程（下稱大潭防波提護岸工程），依前開工程投標須知及施工說明書第二十項規定，原告須於約定期限內繳納履約保證金。原告公司職員辛○○即經同學 劉潤貞 介紹認識任職於被告富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦產物公司）之被告戊○○，辛○○與被告戊○○聯繫工程履約保證事宜，經被告戊○○表示可以承作，惟需營造綜合保險及工程履約保證保險二項保險一併投保，二保險之保險費各新台幣（下同）300萬元，伊佣金300萬元；且支付工程履約保證保險之保險費之支票，不能禁止背書轉讓，不記載受款人，不劃平行線。經徵詢台電北部施工處同意得以投保保證保險方式作為上述工程之履約保證後，原告即向被告戊○○表示願意投保上述二種保險，於同年月24、25日向被告富邦產物公司投保工程履約保證保險（保險單編號：0525字第90FD000020號）及營造綜合保險（保險單編號：0525字第90CA000028號)，並經被告戊○○於同年月25日送交保險單至原告公司，收取上述二保險之保險費及佣金。
㈡原告收受上述二項保險單後，即送至台電北部施工處，台電
北部施工處派 吳開誠 至被告富邦產物公司，與在被告公司擔任核保工作之被告庚○○完成對保手續。詎料，被告戊○○、庚○○涉嫌偽造上開工程履約保證保險保險單而遭羈押，原告於91年10月3日函請被告富邦產物公司協商處理假保單事宜，被告富邦產物公司卻函覆與其無關，姑不論被告戊○○是否為被告富邦產物公司之職員，被告庚○○為被告富邦產物公司之職員，其開立保險單收據業經被告富邦產物公司承認；且台電北部施工處亦派員至被告富邦產物公司對保並蓋用該公司之對保專用章，被告庚○○既為被告富邦產物公司之職員，被告庚○○又與被告戊○○共同偽造系爭履約保證保險之保險單，此偽造行為，已侵害原告之財產權，原告乃依民法第184條第1項、第185條第1項、第188條第1項規定請求賠償，並聲明：⑴被告戊○○、庚○○、富邦產物保險公司應連帶給付原告友力營造股份有限公司新台幣600萬元整，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率5﹪計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈢對被告抗辯所為之陳述
⑴系爭工程履約保證保險及營造綜合險之保險單及收據係由
被告戊○○送交原告，並向原告收取保險費及佣金，而依最高法院57年台上字第1663號判例要旨，認凡事實上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均為受僱人，顯見被告戊○○為被告公司之職員，否則何能將上述二保險單及收據交予原告。
⑵投保後業績及佣金歸屬，是否屬於保險業務員之業績抑或
退佣金予客戶，為保險業者內部作法，非原告所能得知，故不能以保險費與佣金等價，即逕推論原告之投保非正常投保。
⑶本件原告以發票人東欣公司，金額600萬元之支票一張，
交付被告戊○○，作為給付保險費及佣金之給付，係因東欣公司與原告間素有資金融通，東欣公司當時積欠原告款項未清償，而原告公司當時計畫申請上市，因不希望佣金列入影響公司處理帳務之完整性，遂以東欣公司開立上開支票代還款，屬東欣公司代原告向被告公司給付保險費用，而此保險費之性質非不得由第三人清償，且被告公司亦未與原告約定不得由第三人清償，故東欣公司代原告向被告公司給付保險費依民法第311條第1項之規定並無不可，原告自會因被告偽造行為而受有損害。而佣金部分，係原告迫於履約急迫情形下應允支付，故原告支付被告戊○○300萬元佣金，係受被告戊○○、庚○○執行職務之詐騙行為所致，故該300萬元亦屬原告受有不法侵害之損害。
⑷被告庚○○於90年1月間，向公司申請整本之工程履約保
證保險保險單；同年5月間，為配合被告戊○○偽造系爭工程履約保證保險之保險單，不僅提供其所掌管之工程履約保證保險單及保險費收據，取信原告，致原告交付600萬元，尚且與台電北部施工處人員吳開誠對保，並在系爭保險單上蓋用「富邦產物保險股份有限公司出單專用章」完成對保。被告戊○○、庚○○偽造系爭保險單，實係被告富邦產物公司內部管理不善所致，自應與被告戊○○、庚○○連帶負賠償責任。
⑸原告職員辛○○未與被告戊○○勾串偽造系爭工程履約保
證保險之保險單及詐取保險金、佣金，否則辛○○逕行偽造系爭保險單及詐取保險金、佣金即可，無須先與被告公司職員 英正樺 、乙○○洽談投保事宜，其亦可連同營造綜合險一併偽造，而不需僅偽造工程履約保證保險之保險單，另花300萬元保險費向被告公司投保原告所不需要之營造綜合險。且共同被告之自白不得作為被告有罪判決之唯一證據，被告戊○○於他案偵查中供稱辛○○向其求取60萬元佣金等語，亦經辛○○予以否認，則被告富邦產物公司主張原告之使用人辛○○有故意、過失，應視同原告之故意、過失，而得為過失相抵，實屬無理由。
二、被告抗辯略以：㈠被告戊○○部分：被告富邦產物公司職員辛○○找其談投保
的事，但被告富邦產物公司城中分行只同意承保營造綜合險，辛○○即要求出具假保單，因此被告富邦產物公司並非不知情等語，並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告庚○○部分：其僅是內勤人員，所有相關業務均依被告
戊○○指示辦理，客戶也是被告戊○○接洽，其不知道是假保單，並無不法可言等語，並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢被告富邦產物公司部分：
⑴被告戊○○於89年11月15日已遭公司免職，故原告於90年
5月25日向台電公司承攬工程時，被告戊○○已非被告公司之職員，被告公司自不需對被告戊○○之行為負民法第188條之責任。
⑵原告非侵權行為之受害人，未受有600萬元之損害：
①系爭履約保證保險之保險費及佣金，經被告戊○○簽收
之600萬元支票（票號：AC0000000），發票人為東欣營造有限公司，非原告友力公司，故縱該工程履約保證保險為被告戊○○所偽造，受有損害之人應為東欣營造有限公司，非原告公司。
②就原告公司承作台電公司該工程之規模，工程履約保證
保險一般之核保保費應在1000萬元左右，而非如原告所稱保費僅300萬元；且系爭工程履約保證保險保險費僅300萬元，而予被告戊○○之佣金卻高達300萬元，如為正常之投保，無佣金及保險費等價之理。又一般保險契約成立後，業績歸經手人，佣金則由保險公司給予經手人，豈有要保人投保時，除支付保險費外尚須給付佣金，且佣金數額與保費相同之理，足見原告自始即知系爭工程履約保證保險非正常之投保，而原告仍恣意給付，顯見其自甘冒險，則豈能於事後再向被告公司請求損害賠償。
③原告公司之使用人辛○○稱交付以東欣營造有限公司所
開立之600萬元支票包含給予被告戊○○之佣金300萬元，因戊○○要求現金，而原告公司當時準備上市，給戊○○之佣金不能入帳，才由東欣公司以不實名義報支。惟若顧慮佣金不能報支，保費屬必須報支之會計項目，則可分開支出，何以原告竟將佣金、保費以同一張支票支出，再轉由東欣公司以不實名義報支，如此勢必使原告公司減少營業支出成本之稅捐利益，顯與會計常規不符。另依辛○○在他案之供述，該600萬元支票之兌領，是由被告戊○○將支票持往劉潤貞處，由正道公司董事 王天明 背書並提領現金回來，劉潤貞取60萬元，戊○○取走540萬元，其中300萬元為戊○○之佣金，餘240萬元則由己○○分配予相關人等，即說明原告係以該600萬元向被告戊○○買受不實履約保證保險之保險單及收據，再偽以向台電公司行使抵繳履約保證金，以獲取不法利益，原告對系爭保單為偽造知情，並由使用人辛○○參與詐騙台電公司之犯行，自不得主張受有損害。
④依東欣公司之轉帳傳票（原證十），僅將90年5月25日
之暫付款以其他費用之科目名稱沖帳，且僅將大潭履約保證作業費用列作其他費用沖帳，並未記載沖還原告公司之借款，故顯無法證明原告與東欣公司間有因先前融通資金之關係，而由東欣公司代為支付系爭工程履約保證保險之保險費，作為償還之方法。且傳票製作日期為90年6月20日，經辦簽署日期則為8月4日，覆核及總經理之簽署日期則為8月6日，與傳票製作日期相隔45日之久，有違常情，應為臨訟編纂。
⑶原告所受損害與偽造保險單之行為無相當因果關係：
原告之財務經理辛○○明知被告並未承保系爭工程履約保證保險，而與被告戊○○偽造系爭保險之保險單，並支出鉅額保險費及佣金，則原告之損害已發生；原告嗣後取得被告戊○○交付之偽造履約保證保險之保險單，及被告庚○○曾開立「工程履約保證保險保險費收據副本」予原告公司等不法對保行為，依經驗法則，縱有此事後行為存在而無交付支票行為者，通常不發生此損害結果，故交付偽造保險單及不法對保行為與原告所受損害間無相當因果關係。
⑷原告公司職員辛○○明知系爭保險不實，未盡善良管理人
之注意義務而仍投保，顯有與有過失，被告主張過失相抵：
①辛○○係先與被告戊○○接洽履約保證保險之事宜，再
由被告公司派乙○○、英正樺與其洽談投保事宜，依常理辛○○應知被告戊○○為無權決定是否承保之人，然辛○○竟在乙○○告知無法承保工程履約保證保險後，聽信被告戊○○之說詞而向其承保，與常情有違。
②被告戊○○及證人乙○○均稱辛○○對於假保單之事知
情，及辛○○於他案供述該佣金之分配比例，足見辛○○已供承系爭履約保證保險之保險單為偽造。且被告戊○○要求支付工程履約保證保險之保險費支票，不能禁止背書轉讓，不記載受款人，且不劃平行線，實與被告公司所承保之營造綜合險300萬元之付款方式不同，亦與一般公司付款習慣不符，原告卻仍願配合辦理，難謂無過失。
③因此縱認原告因戊○○之偽造保險單行為而受有損害，
則辛○○之故意或過失依民法第224條，應視為原告公司之故意或過失，被告自得依民法第217條規定主張過失相抵。
⑸縱鈞院認原告應向被告主張負連帶侵權行為損害賠償之請
求有理由，其中予被告戊○○300萬元之佣金，原告於交付時即明知且自願交付予被告戊○○，則縱原告因此受有損害，因係以支付被告戊○○佣金為目的，與被告公司無涉，原告就300萬元佣金部分請求被告負連帶賠償責任，應無理由。
㈣並聲明⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠90年5月24日原告向被告富邦產物公司承保營造綜合險及工
程履約保證保險，同年月25日，由被告戊○○將二保險之保險單及收據交付原告，原告即交付票號AC0000000號、發票人為原告公司、受款人為被告富邦產物公司、面額3,000,000元之支票一紙作為給付營造綜合保險之用，另交付票號AC0000000號、發票人為東欣營造有限公司、未載受款人、面額6,000,000之支票一紙作為給付工程履約保證保險及佣金之用。
㈡原告收受上開二項保險單後，即至台電北部施工處，並經台
電北部施工處人員吳開誠至被告富邦產物公司與庚○○完成對保手續。
㈢因上開工程履約保證保險（下稱系爭保單）涉嫌遭偽造，經
台電北部施工處請求更換工程履約保證金憑證，原告即於91年10月另向彰化商業銀行民生分行辦理6000元萬定期存款存單設質與台電北部施工處及由彰銀民生分行出具履約保證連帶保證書更換履約保證。
四、得心證理由：本件爭點即在於：㈠被告庚○○對於系爭保單係偽造之事實是否知情？㈡被告富邦產物公司對被告戊○○之行為，是否應負民法第188條之責任？㈢原告是否受有損害？㈣原告職員辛○○對損害之發生是否有與有過失？被告能否主張過失相抵？茲分述如下：
㈠被告庚○○對於系爭保單係偽造之事實知情
系爭保單係由被告戊○○與訴外人己○○、劉潤貞等共謀偽造，並由被告戊○○指示被告庚○○出具未蓋樣本章之假保單等事實，業據被告戊○○於台南地方法院92年度訴字第880號刑事案件偵查及審理中坦承不諱，被告庚○○雖辯稱其係遭被告戊○○利用、並不知道是假保單云云，然被告庚○○陳稱：被告戊○○原係其上司，但89年下半年因挪用客戶保險費被公司免職，即未聯絡，直到系爭保險才與其聯絡，被告戊○○要求其製作系爭保單及收據，表示要作為有意投保廠商提供給業主參考用，且交代不能在保單或收據上加蓋「樣本」章，事實上公司會依客戶要求製作保單範本供客戶參考，惟保單會蓋上「樣本」章以與正式區別，但不會開立保險費收據，其因為非常信任被告戊○○，不疑有他才會遭其利用云云（見台南地方法院檢察署91年度偵字第10354號卷第167至173頁、92年度偵字第4797號卷第93至96頁），被告庚○○既在被告富邦產物公司任職10幾年，對於正常業務流程非不知悉，而被告戊○○已非其主管亦未在該公司任職，其竟依被告戊○○指示違背公司規定出具未蓋「樣本」章之保單及收據，顯然與被告戊○○有偽造保單之犯意聯絡。況台電北部施工處人員吳開誠就系爭保單曾與被告庚○○完成對保手續，若被告庚○○認為系爭保單只是作為參考，何須進行對保程序？足見被告庚○○辯稱其不知情云云，顯不足採。
㈡被告富邦產物公司對被告戊○○之行為不應負民法第188條
之責任？被告戊○○於89年7月21日自被告富邦產物公司退保、於89年11月15日遭被告富邦產物公司免職等情，業據被告戊○○自承：其因為保費問題，於88年10月離職等語（見本院卷一第138頁），核與被告庚○○前開陳述相符，並有被告89年7月21日勞工保險退保申報表及被告公司89年11月30日（八十九）富保人字第第094號函附卷可參（見被證三及被證一），雖原告主張系爭保單及收據係由被告戊○○送交原告並收取保費及佣金云云，然被告戊○○之所以持有保單及收據，係其與被告富邦產物公司職員庚○○勾結所為，並非依被告富邦產物公司之指示服勞務、亦未受被告富邦產物公司之監督，則被告戊○○偽造系爭保單時既已非被告富邦產物公司職員，被告富邦產物公司自無須對被告戊○○之行為依民法第188條負連帶賠償責任。
㈢原告受有損害
⑴系爭履約保證保險之保險費及佣金雖以東欣營造公司為發
票人之面額600萬元支票為給付，然票據為有價證券，債務人非不得以他人簽發之票據履行債務，而原告為系爭保險契約之被保險人，其既已交付保費及佣金，嗣因系爭保單為偽造而須另提供定期存款設質予台電北部施工處以茲替代，則本件侵權行為之受害人自為原告而非東欣營造公司，又原告因被告戊○○及被告庚○○共同偽造保單、收據之詐欺取財行為始交付600萬元，其所受損害與被告戊○○、庚○○之侵權行為自屬有因果關係。
⑵被告雖辯稱系爭保單之保費與佣金相同，且由原告直接支
付佣金給被告戊○○，有違常情，故原告顯然知悉系爭保單非正常投保云云，然投保後業績及佣金歸屬，是否屬於保險業務員之業績抑或退佣金予客戶，均為保險業者內部作法，非原告所能得知，且原告投保後被告戊○○確實交付被告富邦產物公司之保單及收據，並由業主與被告富邦產物公司對保而完成投保程序，其程序均與一般投保程序相符，尚難認原告明知系爭保單係偽造。
⑶按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任
，民法第185條第1項前段定有明文，本件被告戊○○指示被告庚○○偽造假保單，並由被告戊○○向原告詐欺取財，致原告受有600萬元損害，二人應依民法第185條負連帶賠償責任。
⑷又按依民法第188條第1項前段規定，受僱人因執行職務，
不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，所謂受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不以受僱人執行職務範圍內之行為為限，並包括與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為在內，最高法院79年台上字第2136號判決可資參照。查本件被告庚○○為被告富邦產物公司之職員，其利用執行職務之機會偽造系爭保單、並配合完成對保手續而侵害原告權利，被告富邦產物公司自應與被告庚○○負連帶責任，惟原告交付之600萬元，僅有300萬元為保險費，另300萬元為佣金，被告庚○○所偽造之系爭保單亦僅記載保險費300萬元、而無佣金之記載，足見被告富邦產物公司交付300萬元佣金乃係遭被告戊○○及被告庚○○共同詐欺取財、背信所致，顯與被告庚○○之職務無關，故被告富邦產物公司僅需就保險費300萬元部分與被告庚○○負連帶賠償責任。
㈣被告富邦產物公司主張過失相抵並無理由
被告戊○○雖陳稱原告公司財務經理辛○○對於保單係偽造一事知情，並於刑事案件中供稱：事後辛○○曾要求取得60萬元，但己○○表示已給付其佣金，不能再獲得利益云云，然證人己○○證稱：被告戊○○與辛○○談履約保證的事，其並不知情也未參與，戊○○也沒打電話向其查證分配佣金給辛○○的事等語（見本院卷一第157頁、台灣台南地方法院92年度訴字第880號卷第三卷第48頁），顯與被告戊○○所述不同，是以被告戊○○陳稱辛○○知情一事是否屬實，顯非無疑。又證人乙○○雖證稱：辛○○說原告公司要保一個工程履約保證保險，其回去了解以後核保人員說無法承作，其尚未回電以前辛○○即來電說不用擔心履約保證的事，只要辦工程險即可（見本院卷二
95年4月27日言詞辯論筆錄），然證人辛○○證稱：其與被告戊○○談好之前，乙○○與英正樺有來找其，說營造綜合險可以作，但履約保證不能作，後來其打電話詢問被告戊○○，戊○○說可以作，而戊○○是副理，當然相信副理的話等語（見本院卷一第152頁），證人辛○○認被告戊○○尚任職被告公司，且其在公司之職務較證人乙○○高，因此採信被告戊○○之說詞，認為被告富邦產物公司願意承保系爭工程履約保證保險，與常情並不相違，自難以辛○○未查證為何戊○○與乙○○所述不同，即認其未盡善良管理人注意義務，故被告富邦產物公司主張原告對其所受損害應負與有過失責任云云，並無理由。
五、從而，原告依侵權行為之規定，分別請求被告戊○○與被告庚○○連帶給付600萬元，被告庚○○與被告富邦產物公司連帶給付300萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起（即富邦產物公司自92年6月7日起、被告戊○○自92年7月15日起、被告庚○○自92年7月16日起）至清償日止，按年息5﹪計算之利息，為有理由，應予准許。惟按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（參照最高法院89年度台上字第2240號裁判意旨）。本件被告戊○○與被告庚○○，及被告庚○○與被告富邦產物公司，分別依侵權行為之法律關係，對原告各有給付600萬元及300萬元之義務，然此給付之義務，僅具有同一目的，即原告全部僅得受償600萬元，是主文第一項被告及主文第二項被告間，兩者顯屬不真正連帶債務關係，故主文第一、二項中如有任一被告為給付時，他項之被告於其給付金額之範圍內同免為給付義務。從而，原告請求被告給付如主文第1、2、3項所示，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，洵屬無據，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、兩造 陳明 願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，爰併予駁回。
八、結論，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第385條第1項前段、第390條第
2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國95年7月14日
民事第五庭法官蔡如琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年7月14日
書記官劉寶鈴