臺灣高等法院97年度上訴字第3757號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3757號刑事判決

裁判日期：民國98年02月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3757號上訴人即被告丙○○
（現於臺灣新店戒治所執行戒治）選任辯護人 游文華 律師
吳西源 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1680號， 中華民國 97年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第22649號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○曾因轉讓第二級毒品、持有第一級毒品及贓物等罪，經定執行刑為有期徒刑3年3月，於93年1月24日縮刑期滿執行完畢；復因過失傷害案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3月確定，於94年8月29日易科罰金執行完畢。不知悔悟，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，均不得持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，以搭配0000000000號、0000000000號及0000000000號、0000000000號、0000000000號等門號之附表編號八所示行動電話3支，作為販賣毒品對外聯絡工具，且與買賣毒品之人聯絡時，均以「男生」代表甲基安非他命，以「女生」代表海洛因，以「張」代表新臺幣（下同）1000元等暗語相稱。㈠於96年5月28日晚上9時15分許，由甲○○以0000000000號行動電話撥打丙○○使用之0000000000號行動電話聯繫，表示其已快到「省桃」（即行政院衛生署桃園醫院之舊簡稱），要同時購買甲基安非他命2克（價值4000元）、海洛因2000元，雙方在電話中議定後，丙○○即在行政院衛生署桃園醫院，以2000元之代價販賣數量不詳之第一級毒品海洛因，及以4000元之代價販賣數量約2克之第二級毒品甲基安非他命予甲○○。㈡丙○○又另行起意，於96年7月15日晚上8時許，在桃園縣中壢市○○○路與新仁路交岔口，以16000元之代價販賣數量約8克之第二級毒品甲基安非他命予 紀世俊 。 經警 對甲○○、丙○○使用之行動電話實施通訊監察後，於96年9月19日下午3時10分許（起訴書誤載為96年9月16日下午3時10分許），在丙○○位在桃園縣桃園市○○街128之1號13樓住處查獲，並在丙○○隨身攜帶之包包內扣得第一級毒品海洛因4包、第二級毒品甲基安非他命7包、毒品分裝袋25個、與本案無關之現金26萬6100元、搭配門號0000000000號、0000000000號SIM卡之行動電話各1支（各為序號000000000000000號行動電話及三星廠牌ANYCALL型號銀黑色行動電話），在上開地點臥室內扣得海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命2包（查獲之毒品重量均如附表所載）、電子磅秤1個、供施用甲基安非他命而與本案無關之吸食器2組，另扣得當時供不知情之乙○○（乙○○被訴與丙○○共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，經臺灣桃園地方法院判決無罪確定）使用而搭配0000000000門號SIM卡之行動電話1支（為三星廠牌ANYCALL型號黑色行動電話）等物。丙○○為警查獲後，於96年10月2日向桃園縣政府警察局龜山分局警員供出第一級毒品、第二級毒品來源係向綽號「太陽」之 江周鍾錦 購得，因而為警查獲江周鍾錦販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，江周鍾錦由臺灣桃園地方法院檢察署以96年度偵字第28505號提起公訴，經臺灣桃園地方法院97年度訴字第66號判處應執行有期徒刑27年，現上訴本院審理中。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、關於證人甲○○、紀世俊於警詢中之證述：按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。至警詢中之陳述具備可信性與必要性，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考量外，應兼顧基於發見真實之需求，具有重要關係。本案證人甲○○於審判中之證言與警詢之供述不符，經查：證人甲○○於警詢之供述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且較少權衡利害得失或受他人干預，復參諸證人在案發時所處之環境，其能認知被告之行為內容，事後於警局、偵查中，距案發時間較近，記憶清晰，依憑個人知覺經驗所為之指認，對證物之辨認較少發生錯誤，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其警詢筆錄內容係根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑。綜上情況判斷，本院認證人甲○○於警詢時之陳述係出於自由意志，並無出於不正方法，具有較可信之特別情況，且其警詢筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，已無其他證據可資取代，而為證明犯罪事實之存否並有必要，證人甲○○於警詢之陳述本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，有證據能力。至證人紀世俊業經原審以證人身分傳喚到庭實施交互詰問，並提示其警詢陳述供被告辯論，證人紀世俊警詢中之陳述已為其於原審證述之內容之一部，自有證據能力。
二、關於證人甲○○於偵查中之證述：按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院93年度台上字第2397號判決意旨參照）。本件證人甲○○於偵查中之證述，檢察官並未對之違法取供，且於供前對之諭知具結義務及偽證之處罰，其於偵查中向檢察官所為之陳述，復查無顯不可信之情況，自有證據能力。再偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定。故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（最高法院97年度台上字第603號判決意旨參照）。本件證人甲○○於偵查中之證述既經具結，縱於偵查中未經交互詰問，其證據能力自不受影響。且原審及本院已傳喚該證人到庭實施交互詰問，被告之辯護人於本院質疑證人甲○○於偵查中之證述無證據能力云云，自無足採。
三、被告及其辯護人復辯稱通訊監察內容是被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。惟「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。」（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照）。被告以其0000000000號行動電話與甲○○之0000000000號行動電話於96年5月28日21時15分40秒之通聯紀錄（偵字第22649號卷第59頁），除經證人即負責監聽製作之桃園縣政府警察局龜山分局偵查隊員警丁○○於本院到庭證述屬實外，並經證人甲○○確認為其與被告之通聯，該通聯本身即係構成被告犯罪行為之部分內容，自非審判外陳述而具有證據能力。
四、再測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院92年度台上字第2282號判決意旨參照）。即「測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷。」（最高法院87年度台上字第3928判例）。被告經原審送請內政部警政署刑事警察局施以熟悉測試法、區域比對法之測謊鑑定，於受測前已為同意測謊，並自陳身體狀況良好；施測人 徐國超 係經美國測謊協會認證之測謊鑑定人；施測所使用之儀器運作狀況正常；測謊環境狀況良好，無不當外力干擾等情，有內政部警政署刑事警察局97年1月8日刑鑑字第0970003392號鑑定書暨附件鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊鑑定人資歷表等資料在卷可證（原審卷第64至73頁），該測謊鑑定，自有證據能力。
五、檢察官於起訴書中記載之犯罪事實為「丙○○先於96年5月28日21時15分許，在桃園縣桃園市省立桃園醫院及同年7月15日20時許，在桃園縣中壢市○○○路與新仁路交岔口，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命與甲○○及紀世俊」等情，文義不甚清楚，然綜合起訴書犯罪事實同時並列「販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予甲○○、紀世俊」，及起訴書所犯法條欄記載被告多次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均應依集合犯論處等情，可認起訴事實係認被告於96年5月28日販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予甲○○，並於96年7月15日販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予紀世俊，故本件判決即以上開起訴範圍論之，先予敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第一級毒品、第二級毒品予甲○○、紀世俊之情事，辯稱：我與甲○○、紀世俊都是一起合資向綽號「太陽」的江周鍾錦購買毒品，大多是買甲基安非他命，我跟甲○○在96年6、7月間在內壢家樂福附近買甲基安非他命，我也有跟甲○○一起買過1次海洛因，96年5月28日那次是甲○○叫我幫他問，但我沒問到，所以我沒有去「省桃」，甲○○也沒有去。我跟紀世俊也是在96年6、7月間在中壢一起買甲基安非他命，但沒有跟紀世俊合資買過海洛因，出資是大家一人出一半跟藥頭購買云云。
經查：
㈠被告經警於96年9月16日下午3時10分許，在桃園縣桃園市
○○街128之1號13樓住處內查獲其隨身攜帶之包包內扣得疑似第一級毒品海洛因4包、疑似第二級毒品甲基安非他命
7包、毒品分裝袋25個、現金266100元、搭配門號0000000000號、0000000000號SIM卡之行動電話各1支（各為序號000000000000000號行動電話及三星廠牌ANYCALL型號銀黑色行動電話），在上開地點臥室內扣得疑似第一級毒品海洛因
1包、疑似第二級毒品甲基安非他命2包（查獲之毒品重量均如附表所載）、電子磅秤1個等物，有桃園縣政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片11張在卷可參（偵卷第35至39頁、第41至43頁），並有上開物品扣案可佐。扣案疑似第一級毒品海洛因5包送請法務部調查局鑑定，結果確屬第一級毒品海洛因（重量、純度均如附表編號一所載）、疑似第二級毒品甲基安非他命7包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果確屬第二級毒品甲基安非他命（重量、純度均如附表編號三所載）等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室97年2月18日調科壹字第0972300874
0號鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年5月12日刑鑑字第0970058526號鑑定書在卷可參（原審卷第185、288頁）。
㈡被告雖否認有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非
他命予甲○○，並辯稱僅有與甲○○合資購買海洛因、甲基安非他命，而「省桃」那次是甲○○向我問，但我沒問到，我沒有去，甲○○也沒有去云云。惟被告曾於偵查中坦承有轉讓甲基安非他命予甲○○等情（偵卷第138頁），於原審又改稱與甲○○係合資購買毒品關係，前後所辯已有矛盾。㈢證人甲○○於警詢中證稱：我所稱販賣毒品來源綽號「峰兄
」之人即丙○○，我以前打0000000000號、0000000000號、0000000000號與丙○○聯絡，現在丙○○電話改成00000000
00、0000000000號等語；於偵查中證稱：我有販賣過海洛因，是幫人調貨的，我都先跟客人拿到錢後，再向上游調貨，我有向「峰兄」調海洛因、安非他命等語明確（偵卷第112、133頁）。且甲○○所使用之0000000000號行動電話確於96年5月28日晚上9時15分許與被告使用之0000000000號行動電話聯絡，其對話內容為：「A（即甲○○）：我快到省桃了。B（即被告丙○○）：你說男生是兩張還是兩克？A：後面的。B：兩克？A：對。B：男生是兩張對嗎？A：
對。」，有該行動電話通訊監察譯文在卷可參（偵卷第59頁），證人甲○○於原審復證稱上開其與被告的通話內容是要跟被告拿毒品（原審卷第128頁）、向被告拿2000元的安非他命大約是1公克（原審卷第117頁），平時稱呼海洛因為女生，稱呼安非他命為男生，1000元稱為1張等語（原審卷第128頁），核與被告供稱：海洛因稱為女生，安非他命稱為男生，千元紙鈔稱為1張、兩張等語一致（原審卷第234頁）。證人甲○○於原審雖供稱：96年5月28日的通話內容是我跟丙○○的對話，我有打電話給他，是要調海洛因，沒有甲基安非他命，但沒有調成，因為丙○○沒有到場，我也沒有去，我當時人不舒服，去省桃太遠云云（原審卷第129、130頁），並翻異其在警詢、偵查中所稱有向被告購買海洛因、甲基安非他命之證詞，稱：「我於95年透過 王富錦 認識丙○○，我們會合資買毒品，我也有跟紀世俊、丙○○一起向不認識的賣方買安非他命，我在警詢中警察叫我把上游供出來可以減輕刑責，我頭腦一閃過後就說是向丙○○買的，但事實上只是合資」云云（原審卷第116、120、122頁）、「有時我會和朋友合資拿錢給丙○○，請丙○○幫我們拿安非他命，我請丙○○調過十幾次毒品，我請丙○○幫我調毒品，丙○○不可能賺我的錢，也沒有拿到好處，海洛因也沒有在合資或調貨的範圍」云云（原審卷第115、116、
117、123頁），而改稱僅有與被告合資買甲基安非他命及請被告無償調取甲基安非他命。惟證人甲○○於上開警詢、偵查中既明確證稱有向被告購買海洛因、甲基安非他命等情，並無證據可認甲○○上開證述有遭刑求或利誘之情形，且據甲○○所稱係95年間透過朋友認識被告，僅與被告有合資購買毒品、向被告「調貨」的交往關係等情，甲○○顯無與被告有任何仇隙恩怨或糾紛衝突；又證人甲○○於警詢、偵查中並非僅供出被告為毒品來源，亦有供出紀世俊、 邱俊雄 、 洪世城 、 陳俊慶 、 王慶和 等人有涉嫌販賣第一級毒品或第二級毒品之情，若甲○○於警詢、偵查中為減輕刑責而供出毒品來源，供出上開人等已屬足夠，何須「頭腦一閃」咬出被告，其於原審改稱係當時腦中一閃而過，才說是向被告買的云云，顯非事實。
㈣再者，證人甲○○於原審稱96年5月28日雖有與被告電話聯
絡，但沒有前往行政院衛生署桃園醫院（下稱「省桃」）與被告交易云云，被告亦辯稱：該次沒有調到毒品，所以沒有去云云。惟自上開甲○○與被告96年5月28日晚上9時15分許之通訊內容觀之，甲○○既向被告稱「我快到省桃了」，自非如其於原審所稱當天人不舒服，省桃太遠了，我沒有去云云。另證人甲○○於本院仍堅稱：96年5月28日晚上其未到「省桃」，其當天都在朋友「 阿祥 」家，沒有外出，直到隔天早上云云（本院97年11月20日審判筆錄），然其所使用之0000000000號行動電話於96年5月28日之通聯紀錄（偵卷第59頁）顯示，其於當日21時15分40秒與被告聯繫時，其行動電話基地台位置係在桃園縣八德市○○路○○○號7樓頂（下稱為第一基地台），同日（譯文誤載為5月「18」日）21時18分14秒與「 吳志祥 」聯繫之基地台位置在桃園縣八德市○○路○○○號7樓頂（下稱為第二基地台），同日21時34分59秒與「 黃智健 」聯繫之基地台位置在桃園縣中壢市○○路○○巷1之3號頂樓，可徵證人甲○○當日有外出並移動，非其所稱當天都在朋友「阿祥」家，沒有外出。而該第一基地台位置距「省桃」（桃園縣桃園市○○路○○○○號）之距離僅有1553公尺，「省桃」距第二基地台之距離亦僅有600公尺，證人上開第一通電話與第二通電話時間相隔不到3分鐘，即其於96年5月28日21時18分14秒時，人已在「省桃」附近，確符合其第一通與被告聯繫所稱之「我快到省桃」之情。是證人甲○○於本院所稱其與被告電話聯絡位置在桃園縣八德市，離「省桃」騎車騎快一點要10幾分鐘云云，顯係編織其於原審所稱因「省桃」太遠故沒去與被告交易毒品之圓謊之詞，被告之辯護人於97年10月14日向本院提出之調查證據聲請狀載該第一基地台距「省桃」車程至少「三、四十分鐘」一節（本院卷第67頁），亦係誤導本院之辯詞。嗣證人甲○○經本院提出上開事證再質問後，方改稱有經過「省桃」，但沒有停在那云云（本院98年2月18日審判筆錄）。證人甲○○既與被告在電話中約定好交易毒品，其人又在「省桃」附近，卻稱只經過，沒有停留，更見其刻意掩飾與被告在「省桃」交易毒品之事實，上開供詞，欲蓋彌彰，其於原審及本院所證未在「省桃」與被告為毒品交易，顯係迴護被告而為虛偽不實之陳述，不足採信。至其為上開證詞是否涉犯刑法之偽證罪，應由檢察官另行偵辦，於此敘明。
㈤又證人甲○○於原審先證稱：「我打電話問丙○○能不能幫
我拿安非他命，海洛因沒有在合資或調貨的範圍」（原審卷第116、123頁），經原審提示上開與被告之通聯譯文時，始改稱該通電話是要跟被告拿海洛因2000元（原審卷第128頁），所謂未向被告調取海洛因，自不足採。再證人甲○○於原審對於究係與被告合資購買毒品或是委請被告向他人購買毒品之過程、時間、購買毒品之數量、價格等節，證詞語焉不詳，且其證述關於合資之經過係其打電話給被告，告知要拿多少錢的毒品，被告說剛好要去拿，就看約在哪邊見面，其就把錢交給被告，被告拿好毒品到其住處等情（原審卷第121頁），顯與甲○○與被告上開通聯內容中所顯現係由甲○○向被告表示要多少數量之毒品後，被告立即應允，並未有合資購買毒品之討論有異，證人甲○○所述向被告調毒品一事，亦與被告所辯與證人甲○○是毒品合資關係有所差異。又自證人甲○○於原審一再表示被告不可能賺取差價之臆測之詞，顯見證人於原審證述多所維護被告，其於原審及本院所述係與被告合資購買毒品或是委請被告向他人購買毒品云云，均非實在，難為本院所採信，參酌上開通聯紀錄，自以其在警詢、偵查中所述向被告購買毒品一節與事實相符，被告確於96年5月28日晚上在「省桃」以2000元之代價販賣數量不詳之第一級毒品海洛因及以4000元之代價販賣數量約2克之第二級毒品甲基安非他命予甲○○，堪以認定。㈥被告否認於96年7月15日販賣第二級毒品甲基安非他命予紀
世俊，辯稱僅有與紀世俊合資購買甲基安非他命云云。惟被告於偵查中曾坦承：有轉讓紀世俊甲基安非他命，過程係紀世俊以電話撥打我的手機0000000000號後，我再向「太陽」調貨等語（偵卷第138頁），前後辯詞已有不一。另證人紀世俊於警詢明確證稱：我在96年7月15日晚間8時許，在桃園縣中壢市○○○路與新仁路口，向被告以16000元購買約
8克重的第二級毒品甲基安非他命等語（偵卷第121頁），於原審亦證稱：在警詢中所稱向被告買毒品約3、4次，最後1次是96年7月15日夜間8時許，在中壢市○○○路與新仁路口以16000元買8公克之第二級毒品甲基安非他命屬實等情（原審卷第140、141頁）。雖證人紀世俊於原審經詰問時先證稱有向被告購買3次甲基安非他命，均係以8000元買4公克的甲基安非他命等情，並稱96年7月15日已在勒戒處所觀察勒戒中等語（原審卷第132至134頁），惟經原審提示紀世俊之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表及紀世俊96年8月14日警詢筆錄予其閱覽後，證人紀世俊證稱：所說96年7月15日已去勒戒為記憶過誤，時間太久了，而警詢中所述在96年7月15日晚間8時許，在桃園縣中壢市○○○路與新仁路口，向被告丙○○以16000元購買約8克重的第二級毒品甲基安非他命是我說的，且屬實在等語（原審卷第140、141頁），參以紀世俊於97年2月27日於原審作證時，距96年7月15日案發已相隔7月餘，可認紀世俊於原審證述有先後不一之情，係記憶錯誤所致，而證人紀世俊係在96年8月14日製作警詢筆錄，距離案發時間不遠，記憶顯然較為深刻，該警詢供述內容為本院所採，且其於原審經辯護人多次質之是向被告「拿」或係「買」甲基安非他命，證人紀世俊均證稱跟被告是金錢交易等語明確，可徵證人紀世俊證述於96年7月15日向被告以16000元購得甲基安非他命之情屬實。
㈦被告經原審為測謊鑑定，由內政部警政署刑事警察局施以熟
悉測試法、區域比對法之鑑定方法，其結果略為：「受測人丙○○測前會談否認販賣毒品給甲○○、紀世俊，經測試結果，呈不實反應」，有內政部警政署刑事警察局97年1月8日刑鑑字第0970003392號鑑定書暨附件鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊鑑定人資歷表等資料在卷可證（原審卷第64至73頁），自得採為佐證而得認定被告辯稱沒有販賣毒品予甲○○、紀世俊一節，均非實在。
㈧按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。並查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。被告否認有上揭販賣毒品之事實，自無從查得其販賣第一、二級毒品予甲○○，販賣第二級毒品予紀世俊而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告向江周鍾錦購入毒品之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少毒品之份量，而有從中賺取差額利潤營利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，職是被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予甲○○，販賣第二級毒品甲基安非他命予紀世俊之行為，其主觀上均有營利意圖，洵堪認定。被告販賣毒品之事證已甚明確，前揭所辯顯係卸責之詞，不足採信，其犯行均堪認定，應依法論科。本件事證既明，證人紀世俊並經原審傳喚詰問在案，被告復請求本院再行傳喚該證人，即無必要，併為敘明。
二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，核被告販賣海洛因、甲基安非他命予甲○○之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告販賣甲基安非他命予紀世俊之犯行，係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣第一、二級毒品，當然持有第一、二級毒品行為，其分別持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時販賣第一級毒品及第二級毒品予甲○○，係一行為犯數罪之想像競合犯，應依刑法第55條從重論以販賣第一級毒品罪。被告上開販賣第一級毒品予甲○○，與販賣第二級毒品予紀世俊之罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。起訴書雖認被告2次販賣第二級毒品係在密集期間內，以相同方式持續進行未曾間斷，應屬包括一罪之集合犯等情，然查刑法上所稱之集合犯之成立，除行為人主觀上，須出於一個概括犯意外，該多次行為，尚應具有時、空上之密切關係，且依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理，始足當之，倘不具此種客觀要件，仍應認屬數罪之範疇。被告先後2次販賣甲基安非他命之行為，時間相隔近2月之久，犯罪地點一在「省桃」，一在桃園縣中壢市○○○路與新仁路交岔口，相距甚遠，並不具有時、空上之密切關係。再集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，而販賣第二級毒品罪立法者在預定之構成要件類型上，並無反覆實施始能成立該罪。被告經檢察官起訴之
2次販賣第二級毒品時間間隔長、地點不同，販賣之對象亦非同一人，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪，起訴書所認，容有誤會。
三、被告有事實欄所載犯罪科刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內又故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重）。又毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指將毒品來源之有關資料諸如前手之姓名年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等供出，使調查或偵查犯罪之公務員因而據以破獲者，即足該當。被告為警查獲後，於96年10月2日向桃園縣政府警察局龜山分局警員供出其第一、二級毒品來源係綽號「太陽」之江周鍾錦，因而為警查獲江周鍾錦涉嫌販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後，以96年度偵字第28505號提起公訴，經臺灣桃園地方法院97年度訴字第66號判處應執行有期徒刑27年，現上訴本院審理中，有被告96年10月2日警詢筆錄、該案起訴書、判決書可參，且有證人即偵查江周鍾錦涉嫌販賣毒品案件之桃園縣警察局龜山分局偵查隊員警丁○○、 李滿興 於原審證述明確（原審卷第281至285頁），雖被告於上開江周鍾錦涉犯之案件審理中作證時改稱僅是與江周鍾錦合資購買毒品，然被告於本案審理中已於原審坦承於江周鍾錦案件中證述內容不實在，且被告於警詢中既已供出江周鍾錦為毒品上游，江周鍾錦所涉之販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪亦經原審法院另案判決在案，足認已因而查獲江周鍾錦，符合毒品危害防制條例第17條之規定，爰依該規定就所犯上開2罪均減輕其刑，並先加（死刑、無期徒刑部分不得加重）後減輕之。
四、公訴意旨另以被告涉於96年7月15日販賣第一級毒品予紀世俊云云，查被告堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因予紀世俊，且被告迭自警詢、偵查及法院審理中不論提及係與紀世俊合資購買毒品，或是轉讓毒品予紀世俊，均僅限於第二級毒品甲基安非他命，證人紀世俊於警詢及原審亦均僅證述被告販賣第二級毒品甲基安非他命之事，再參酌紀世俊之毒品前案紀錄，僅有施用第二級毒品經送觀察勒戒、強制戒治之情形，有本院全國前案簡列表可參，足認被告所辯屬實，此部分不能證明被告犯罪，惟公訴意旨認此部分與被告前開販賣第一級毒品予甲○○之有罪部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
五、原審應依毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款，並審酌被告販賣第一級毒品、第二級毒品行為，容易助長毒品對他人身心之危害，且被告平日素行不佳，然念及其犯罪之動機、目的、販毒次數不多、所得有限、販賣對象僅甲○○、紀世俊2人等一切情狀，認檢察官求處被告無期徒刑，併科100萬元稍重，分別量處其販賣第一級毒品，處有期徒刑16年，販賣第二級毒品，處有期徒刑5年，並定其應執行之刑為有期徒刑19年，另就扣案附表編號一之海洛因、附表編號三之甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，應依同條例第18條第1項前段沒收銷燬之；附表編號二海洛因外包裝、附表編號四甲基安非他命外包裝，均具有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，以及便於攜帶、販賣之用，且與毒品分開秤重；附表編號五之電子秤係海洛因、甲基安非他命秤重之用，以便分裝毒品販賣，分裝袋亦係分裝毒品之用，便於販賣，被告坦承為其所有之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；附表編號六、七分屬被告販賣第一級毒品、第二級毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；附表編號八所示之行動電話3支均為被告所有之物，且均曾搭配被告使用之
SIM卡使用，堪認為被告用以販賣第一級毒品、第二級毒品所用之物，而附表編號八所示未扣案之SIM卡係被告用於聯絡甲○○或紀世俊所用，業經證人甲○○、紀世俊證述甚明，並經被告供述在卷，亦坦承上開SIM卡為其所有，該行動電話、SIM卡，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，未扣案之SIM卡如全部或一部不能沒收，追徵其價額。扣案之0000000000號SIM卡、0000000000號SIM卡各1張，被告供承均未曾用於與甲○○、紀世俊聯絡，證人甲○○、紀世俊亦未提到曾撥打上開電話與被告聯絡，自與本案被告販賣毒品之犯行無關，而扣案0000000000號SIM卡
1張並非被告所有，而係被告妹婿 徐桂雄 申辦而所有之物，業經被告供述詳實，並有0000000000號門號申請人資料在卷（原審卷第254頁），均不諭知沒收，至於扣案之現金26萬6100元，被告堅詞否認為其販賣毒品所得之財物，且證人 蔡逸羚 於原審證稱：在被告為警查獲前2、3天，有委請被告將其工作所得現金20萬元拿去銀行存起來等語（原審卷第
212至218頁），且被告販賣毒品予甲○○、紀世俊之時間分別在96年5月、96年7月，與被告為警查獲時間相隔甚久，實難認扣案之26萬6100元係屬被告販賣毒品予甲○○、紀世俊之財物所得，此部分亦不依法宣告沒收，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴否認犯行，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國98年2月27日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官李正紀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信昱中華民國98年2月27日附表：
┌──┬────────────────────┬───┐│編號│物品名稱、重量、數量│備註│├──┼────────────────────┼───┤│一│扣案5包之第一級毒品海洛因：4包為海洛因││││粉末，驗餘淨重7.00公克，純度54.22%；1包││││為海洛因塊狀，驗餘淨重0.82公克，5包之海││││洛因驗餘總淨重7.82公克。││├──┼────────────────────┼───┤│二│上開海洛因外包裝塑膠袋5個。││├──┼────────────────────┼───┤│三│扣案9包之第二級毒品甲基安非他命：4包驗││││前含袋總毛重20.06公克，扣除包裝塑膠袋總││││重1.54公克，4包驗前總淨重18.52公克，取││││其中1包之0.15公克甲基安非他命鑑定用罄，││││4包驗餘總淨重18.37公克，純度約98%；5││││包驗前含袋總毛重44.62公克，扣除包裝塑膠││││袋總重1.95公克，5包驗前總淨重42.67公克││││，取其中1包之0.19公克甲基安非他命鑑定用││││罄，5包驗餘總淨重42.48公克，純度約97%││││，合計9包之甲基安非他命驗餘總淨重60.85││││公克。││├──┼────────────────────┼───┤│四│上開甲基安非他命外包裝塑膠袋9個。││├──┼────────────────────┼───┤│五│分裝袋25個、電子磅秤1臺。││├──┼────────────────────┼───┤│六│向甲○○販賣第一級毒品所得2千元、向 陳建 │未扣案│││隆販賣第二級毒品所得4千元。││├──┼────────────────────┼───┤│七│向紀世俊販賣第二級毒品所得16000元。│未扣案│├──┼────────────────────┼───┤│八│扣案三星牌Anycall銀黑色行動電話1支、扣││││案序號為000000000000000號行動電話1支、││││扣案三星牌Anycall黑色行動電話1支。││││未扣案0000000000門號SIM卡1張、未扣案09││││00000000門號SIM卡1張、未扣案0000000000││││門號SIM卡1張、未扣案0000000000門號SIM││││卡1張││└──┴────────────────────┴───┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。