裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第660號刑事判決
裁判日期：民國92年05月12日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第六六○號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度易字第一七三七號，中華民國九十二年二月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第二四０三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○意圖為自己不法之所有，於民國九十一年十月一日二十一時許，在台北市○○區○○街一段一號甲○○經營之小吃店，趁櫃檯內無人在之際，進入櫃檯打開抽屜，竊取新台幣（下同）九百元，得手後走到店門口為店主甲○○發現，因而將所竊得之九百元交出，並準備離去，嗣為甲○○及路過之行人 朱全生 合力將其留下，朱全生隨即報警查獲，因認被告乙○○所為涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌。
二、原審法院判決本件公訴不受理，係以：本件被告前因「乙○○意圖為自己不法之所有，於九十一年八月二十一日下午五時三十分，在台北市○○區○○街○○號前，竊取 陳文澤 所有已中奬之第十七期台北銀行公益彩券乙張（彩券號碼：000000－000號、中奬金額：三千元），得手後欲離去時，為陳文澤發覺報警，經警當場查獲」之行為，業經台灣士林地方法院檢察署檢察官於九十一年十一月二十七日，以九十一年度偵字第一０七九一號聲請簡易判決處刑，而於九十一年十二月二十三日繫屬台灣士林地方法院，且尚未判決確定等情，有聲請簡易判決處刑書、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、送卷函文附卷可稽。經核，本件公訴人起訴被告之行為與前案業經起訴之行為間，時間緊接（本案行為於九十一年十月一日，前案之行為於九十一年八月二十一日），犯罪行為之方法態樣相同，且所犯之罪名及基本犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依刑法第五十六條之規定，為連續犯應以一罪論，是其前案起訴之效力應及於全部，不得另案再行起訴。而公訴人復於九十一年十二月九日就同一案件之本案向本院重行起訴（於九十一年十二月二十五日繫屬本院），揆諸首揭法文意旨，本件爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決，為其判決之依據。
三、檢察官上訴意旨略以：原審認本件公訴不受理，無非係以本件被告於民國九十一年八月二十一日竊取陳文澤所有已中獎之第十七期臺北銀行公益彩券乙張，與本件被告於九十一年十月一日在台北市○○區○○街一段一號甲○○經營之小吃店，趁櫃檯無人之際竊取抽屜內新台幣九百元現金之犯行，犯罪行為態樣相同，罪名亦相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯關係，應以一罪論，不得再行起訴，故本件應以公訴不受理云云。然查：被告矢口否認有前案犯行，辯稱該張彩券係在地上拾獲云云，是前案犯罪態樣與所犯罪名是否與本案相同，尚待審酌，非能單以檢察官起訴法條為認定標準；再被告於本署偵訊時稱：伊本來要去吃麵，看見店內沒有人，抽屜沒關好，又有現金，就打開抽屜拿了九百元後離去，顯係臨時起意而為竊盜犯行，原審遽認本案與前審具有連續犯關係，難認允當。原審既有上述違誤，請撤銷原判決，更為適法之判決等語。
四、按刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，而刑法上之連續犯，須以行為人於犯罪之初，自始基於一個概括之犯意，欲連續實施數個犯罪構成要件相同罪名之行為，始足當之；若中途始另行起意，縱所犯為同一罪名，究屬數罪併罰之問題，而非連續犯，最高法院七十年度台上字第六二九六號判例、八十二年度台非字第一三七號分別著有判決足資參照。
五、前案被告於九十一年八月二十一日下午五時三十分，在台北市○○區○○街○○號前，竊取陳文澤所有已中奬之第十七期台北銀行公益彩券乙張（彩券號碼：000000－000號、中奬金額：三千元），得手後欲離去時，為陳文澤發覺報警，經警當場查獲，為台灣士林地方法院檢察署檢察官以九十一年度偵字第一０七九一號聲請簡易判決處刑，經台灣士林地方法院以九十二年士簡字第一九號刑事簡易判決判處有期徒期六月，並諭知易科罰金之折算標準在案，此有該簡易判決在卷足參（見本院卷第十九頁至二十二頁）。惟查，本案被告竊盜之犯行雖係於前案查獲後一個多月內為之，時間上有其緊密性，然被告於警訊中一再供稱：「因為我看到小吃店內櫃檯抽屜沒有關好，所以我臨時起意一時貪心」、「我因臨時起意」等語（見警訊卷第三頁反面），嗣於偵查中亦供稱：「我本來要去吃麵看見店內沒有人，我就看到抽屜沒關好又有現金，所以我就打開抽屜拿了九百元」等語（見偵查卷第三頁反面），足認本案被告竊取被害人小吃店櫃檯抽屜內九百元，應係另行起意甚明。況犯罪是否基於概括之犯意者，其主觀犯意，仍須以客觀事實判斷之，如有另行起意犯罪之情況，即不得按連續犯論處，本件被告與被害人素不相識亦無怨隙，且被告亦自承本來要去吃麵，看到小吃店內櫃檯抽屜沒有關好，又有現金，所以伊就打開抽屜拿了九百元，足徵本案並非預謀，乃適巧遇小吃店一時無人看顧，櫃檯抽屜內有現金又未關好，被告因認有機可趁，乃下手竊盜，是本案與前案能否可認係基於概括犯意為之而得以連續犯論處，殊有斟酌餘地。原判決率以兩案之犯行，時間緊接，犯罪行為之方法態樣相同，且所犯之罪名及基本犯罪構成要件亦相同，即認係基於概括犯意反覆為之，為連續犯應以一罪論，認屬同一案件，從而，就公訴人於九十一年十二月廿五日向原審起訴之本案，不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，按諸上開法律及判例意旨，原審擴張刑法第五十六條連續犯概念，據以諭知不受理判決，所持見解尚有未洽。檢察官上訴，執此指摘原判決不當，為有理由。自應由本院將原判決撤銷發回原審法院。並不經言詞辯論為之。
六、檢察官上訴請求併辦部分應予退回另行偵處：就臺灣高雄地方法院檢察署九十二年偵字第二二八三號竊盜案件，檢察官上訴請求併辦意旨以：被告乙○○意圖為不自己不法之所有，於民國九十二年一月十八日，在高雄縣鳳山市○○街二之一號中華市場管理處旁，至 楊文章 所經營之賣魚攤位佯稱購買「土虱」時，趁楊文章疏於注意之際，竊取楊文章放在攤架上之乙只霹靂包（內有現金新台幣一百七十元及鑰匙），經楊文章發現後，為警當場查獲，因認被告涉有刑法第三百二十條第一項竊盜罪嫌。經查，被告乙○○於民國九十一年八月二十一日竊取陳文澤所有已中獎之第十七期臺北銀行公益彩券乙張後，又於九十一年十月一日在台北市○○區○○街一段一號甲○○經營之小吃店，趁櫃檯無人之際竊取抽屜內現金新台幣九百元，乃係另行起意，非基於概括犯意為之，業如前述，宜由本院將原判決撤銷發回原審法院更為適法之審理，故檢察官就前開上訴請求併辦部分，與本案是否具連續犯之裁判上一罪之關係，本院無從併為審理，被告此部份犯行是否涉有竊盜罪嫌，宜由檢察官另行偵處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國九十二年五月十二日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官李英豪右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭信昱中華民國九十二年五月十三日