臺灣高等法院95年度上訴字第4413號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4413號刑事判決

裁判日期：民國96年04月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4413號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現於台灣台北看守所羈押中）選任辯護人 謝孟馨 律師
周威良 律師上訴人即被告乙○○
（另案於臺灣臺北看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第726號，中華民國95年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第1782號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。附表編號十一至十三號所示之物均沒收銷燬之；附表編號十四、十五號所示之物均沒收。販賣毒品所得之新臺幣參萬玖仟柒佰元均沒收。
乙○○持有第二級毒品達一定數量，處有期徒刑拾月。附表編號一至四號所示之物均沒收銷燬之；附表編號五號所示之物沒收。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院本院以刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定，於民國九十四年九月十三日易科罰金執行完畢。
二、甲○○明知MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸，下稱MDMA）業經公告列為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品、愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下簡稱愷他命）經公告列為該條例所管制之第三級毒品，均不得販賣、轉讓，於九十五年一月十四日之前某日，在臺灣地區不詳處所，向不詳姓名之人，購入第二級毒品MDMA二千零三十一顆及附表編號六號所示之第三級毒品愷他命一包後，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之概括犯意及販賣第三級毒品之犯意，先於九十五年一月十四日下午十時五十五分許，在臺北市○○○路○段○○號其任職泊車工作之「嘉年華酒店」一樓門口處，以每顆新臺幣（下同）一百八十五元至二百四十五元不等代價，販賣附表編號一至四號所示第二級毒品MDMA其中之一百顆，以及以每公克八百元之代價販賣附表編號六號所示第三級毒品愷他命一包（含附表編號七號所示包裝袋）予乙○○，甲○○因販賣第二、三級毒品而取得乙○○所交付之現金三萬八千八百元（起訴書誤載為三萬元，應予更正），嗣乙○○與甲○○完成交易後，乙○○即與不知情之同行友人 蘇裕凱 、 黃健雄 搭乘車號000－00之計程車離去，當時獲線報事先埋伏現場之便衣員警乃尾隨三人至同市○○○路○段及博愛路口處攔停該車後，並於同日下午十一時十分許，當場在乙○○身上扣得其持有之如附表編號一至四號所示第二級毒品MDMA一百二十顆、附表編號六號所示第三級毒品愷他命一包（含附表編號七號所示包裝袋）、附表編號八號所示空夾鏈裝一百個、附表編號九號所示分裝瓶四百九十七個、附表編號十號所示記有購買毒品明細之帳冊二本。而甲○○復於九十五年一月十四日下午十一時四十三分許（起訴書誤載為九十五年一月十五日上午零時二十五分許，亦予更正），在上址門口一樓，以每顆三百元代價，販賣附表編號十一號所示之第二級毒品MDMA三顆予 黃泓耀 （其持有第二級毒品犯行另案偵查中），完成後即遭現場埋伏之便衣員警 王石文 等人所查獲，當場於黃泓耀身上扣得裝有附表編號十一號所示之第二級毒品MDMA三顆及找回之一百元現金，並於甲○○身上扣得附表編號十六號所示之現金五萬七千七百元，並在其泊車時等待之座椅上，扣得附表編號十五號所示之米黃色背袋一只，其內置有附表編號十二、十三號所示之第二級毒品MDMA一千九百二十八顆（含附表編號十四號所示包裝袋），及行動電話晶片卡四張、PHS行動電話二支，另於現場該址大樓之地下室扣得空夾鏈裝九百零九個，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案各項證據之證據能力是否具備，合先敘明如下：被告甲○○辯護人辯稱：本案中關於證人 蔡宗吉 之警詢筆錄、被告乙○○之警詢筆錄中指證係向被告甲○○購買所查獲之毒品部分、證人黃泓耀之警詢筆錄、偵訊筆錄及證人 江瑞祥 於偵訊中、王石文於偵訊及審理中所證述有拍攝到證人黃泓耀跟被告甲○○為毒品交易之證詞部分，皆無證據能力等語（見原審卷第六九至七九頁、一四一至一四九頁），經查：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有同條第二項及同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之例外情形外，原則上並無證據能力。又刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定之例外情形，為被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察所為陳述，必須與其審判中陳述不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始例外得認為具證據能力。所稱「具有可信之特別情況」係屬證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等情。所謂「證明犯罪事實存否所必要」，係指該審判外陳述乃證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺者，質言之，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該審判外陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。經查：
⑴本案證人蔡宗吉於警詢筆錄中指證：「（你是否知道甲○
○販賣搖頭丸（MDMA）、K他命等毒品予乙○○、蘇裕凱、黃健雄、黃泓耀？）我只看見黃泓耀向甲○○購買搖頭丸（MDMA）」、「而我曾向甲○○買過K他命吸食又時常見甲○○在酒店前、附近販售毒品予欲買毒品之人。」、「我是昨（十四）日約二十二時許在臺北市○○區○○○路○段○○號一樓我泊車處向甲○○以新臺幣玖佰元所購買」等語（見偵卷一第三七、三八頁），後於偵查、原審審理中則否認上開證詞，雖經檢察官令檢察事務官勘驗證人蔡宗吉之警詢錄音帶，勘驗結果認「錄音內容之詢問過程無中斷，語氣平順，無程序上之瑕疪情形」（見偵卷三第二０五至二一０頁），且就勘驗內容與上開警詢內容大致相符，但因證人蔡宗吉於之後於審理程序中仍可出庭具結作證，是並無「再就同一供述者，取得與上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的」之情形，故其警詢筆錄應認係屬傳聞證據，且無例外情形，無證據能力。
⑵證人黃泓耀於警訊時證稱：「（該搖頭丸你是於何時？何
地？向何人所購得的？價格為何？）是於今日十五日零時許在南京東路二段二十二號向一位男子綽號 小凱 所購得，一顆一百三顆共九百元」、「（你所稱之小凱是否就為現為所內之男子甲○○？）是。」、「（為何今日夾鏈裝中除搖頭丸外還會有一百元？）因我給他一千元他找我一百元。裝在袋中連搖頭丸交給我的。」（見偵卷一第三十三頁）與九十五年一月十五日內勤偵訊之供詞：「（是否向甲○○購買來的？）不是。」、「（為何向警察供稱係向甲○○購買的？）是警察叫我這樣說」（見偵卷一第一五二頁），前後相互歧異，而該次偵訊並未令證人黃泓耀具結，核無證據能力，且其警詢所證述內容與九十五年二月六日偵訊證述：「（這三顆搖頭丸是向何人購買？）是向甲○○，也就是我說的小凱。」、「（於內勤偵查中是否有據實陳述？）沒有，是不得已，因為我擔心家人會有安全上的顧慮。」（見偵卷一第二百四十八、第二百四十九頁）情節仍屬一貫，故證人黃泓耀之警詢筆錄應認無證據能力。
⑶至於被告乙○○之警詢筆錄內容證稱：「（持有毒品來源
為何？）是向一位綽號「 小陳 」的男子購買的」、「（你所供稱之「小陳」是否警方另查獲之甲○○本人？）對（當面指認）」等語（見偵卷一第二十頁），惟其於偵查、審理中，則否認其所查獲之毒品係向被告甲○○所購買，並辯稱：「（你無向甲○○購買毒品？）沒有。」、「（警訊是否實在？）警有叫我指認小凱，叫我說是向小凱買東西的，這樣我才可以早一點回去，但是我回答不是向他買的，警有將錄音機關掉再開，後來我就點頭這樣回答」（見偵卷一第二六三頁）、「警訊筆錄部分意見如我之前所述，警詢部分只有指認甲○○部分不實在，其他都實在」等語（見原審卷第二零六頁），惟經檢察官令檢察事務官勘驗被告乙○○之警詢錄音帶結果（見偵卷二第一八八至二０五頁），就勘驗內容核與上開警詢內容大致相符，且錄音過程係呈連續未中斷，並未有如被告所言之錄音機曾關掉情形，雖然被告乙○○於之後審理程序中已拒絕作證，而公訴檢察官當庭亦捨棄以證人身分詰問被告乙○○（見原審卷第一二九頁、一五二頁）。然按新修正刑事訴訟法第一百五十九條之三各款所揭示之不能陳述之事由，係參考日本刑事訴訟法第三百二十一條之立法例而設，該國判例認為其刑事訴訟法第三百二十一條第一款所定不能陳述之情形係屬於例示性之規定，而非限制性之規定，故陳述人即使於審判中出庭，但沈默不語或依法拒絕證言或因情緒激動不能言語（札幌高判昭25.7.10高刑集3.2.2003；最裁昭44.12.4刑集23.12.1546；札幌高函館支判昭26.7.30高刑集4.7.936），亦符合所謂不能陳述之要件，參考日本實務見解，本件證人乙○○在司法警察調查中所為之陳述，若經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依新修正刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，自有證據能力。本件被告乙○○於警詢時供稱伊於九十五年一月十四日二十三時向被告甲○○購買毒品之種類、價格及數量，經核與其被警察扣之隨身攜帶筆記本上記載相符，且其中筆記本上記載「1/14」正好係被告於警詢所稱之向甲○○購買毒品及被警查獲日期（詳如下述），顯見證人即被告乙○○於警詢所述之向被告甲○○購買毒品之經過情形具有真實性，應具有可信之特別情況，反之，其於偵查時，檢察官並未以證人身分加以訊問，迄於原審及本院審理時，乙○○則拒絕作證，故乙○○於司法警察調查中所為之陳述，應具有可信之特別情況，且為證明被告甲○○犯罪事實之存否所必要，依新修正刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，自有證據能力。
（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。是所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否非有顯不可信之情況而例外具有證據能力（最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決參照）。查證人黃泓耀九十五年一月十五日內勤檢察官偵訊時並未以證人身分具結訊問（見偵卷一第一五二頁），依照刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，無證據能力。至其於九十五年二月六日檢察官偵訊時，係以證人身分應訊，並先具結後始行作證，足以擔保其陳述應無編織誣陷被告之疑，有其結文附卷可稽（見偵卷一第二五五頁），審酌其陳述時之外在環境及情況，亦無「顯有不可信之情況」，並參酌上揭最高法院判決意旨，認其在檢察官面前之證述，應有證據能力。
（三）刑事訴訟法第一百六十條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」，證人即員警王石文於偵查中證稱：「我們是拍攝到甲○○販賣毒品給黃泓耀的經過」等語（見偵卷二第一百八十一頁），證人即員警江瑞祥亦於偵查中亦證稱：「我們光碟拍攝到的是黃泓耀向甲○○購買毒品的部分」等語（見偵卷三第八十九頁），按蒐證之光碟，應經勘驗始能確認其中之內容，是上開二證人之證詞係對所拍攝光碟內容所作之推測，依上開規定之意旨，兩證人稱所拍攝之光碟內容為甲○○販賣毒品給黃泓耀之供述應認無證據能力。
（四）依憲法第二十三條之規定，明文允許國家在不違背「法律保留原則」及「比例原則」之前提下，得為公益之目的，以法律對人民之自由權利予以適當限制。又通訊保障及監察法第二條規定：「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之。前項監察，不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之」；又刑事訴訟法第一百零五條第一項、第二項規定：「管束羈押之被告，應以維持羈押之目的及押所之秩序所必要者為限（第一項）。被告得自備飲食及日用必需物品，並與外人接見、通信、受授書籍及其他物件。但押所得監視或檢閱之（第二項）。」；又被告羈押於看守所時，請求接見者，應將姓名、職業、年齡、住所、接見事由、被告姓名及其與被告之關係陳明之；看守所長官於准許接見時，應監視之；律師接見被告時，亦適用上開規定；羈押法第二十三條亦有明文。是以，為確保國家安全、維持社會秩序所必要，看守所自得對於羈押之被告之通訊施以適當之監察，以維持押所紀律，保護押所內之安全秩序（亦為社會秩序此一概念所涵攝），自得對被告之接見加以監視。從而押所於被告接見時，對其談話內容予以錄音，既屬維持社會秩序所必要，依通訊保障及監察法第二條第一項前段規定，並不構成違法監聽，於比例原則並無違背，性質上係屬依法令之行為。檢察官所提出之監聽接見錄音帶既為臺灣臺北看守所本於法律規定而錄製，並非出於不法手段所取得，且業經檢察事務官勘驗該錄音帶後做成譯文，經原審將錄音帶譯文內容提示予被告及辯護人並告以要旨後，被告與辯護人亦不否認譯文與錄音帶內容係屬一致，自屬已經合法調查，無妨害被告訴訟上之防禦權，具有證據能力，而得據為裁判基礎（最高法院九十二年度臺上字第六九四四號、九十三年度臺上字第三三○四號判決意旨參照）。
（五）刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之五第二項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）。此亦屬傳聞證據得作為證據之例外規定之一。經查本案被告、檢察官、辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開所述（一）至（四）以外所調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形（見原審九十五年七月十三日、九十五年八月十日、九十五年九月十四日審判筆錄，本院九十六年三月二十二日審判筆錄），從而本案經調查之證據均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告甲○○部分：訊據被告甲○○固坦承九十五年一月十四日在上址，確有與被告乙○○、證人黃泓耀見面及收受被告乙○○所交付之現金三萬元之事實，惟矢口否認有何販賣第二、三級毒品犯行，辯稱：伊於九十五年一月十四日當晚，並未出售毒品於被告乙○○及證人黃泓耀兩人，被告乙○○只是來還九十四年十二月中所積欠酒錢三萬元，被告乙○○自己也說毒品是在網路上跟綽號「小陳」之成年男子所購買，而證人黃泓耀是酒店常客，來找包廂及聊天，伊告知沒有包廂後證人黃泓耀就離開，兩人身上被查獲的毒品伊並不知情，至於所扣得之米黃色背袋及其內毒品，在警方逮捕伊時該背袋並未在現場，是警方帶伊去酒店地下室搜索時，一名不詳姓名綽號「 伍佰 」之成年男子將該袋放於泊車時等待的椅子上後離去，與伊無關，身上所攜帶遭查扣之現金，其中三萬元是被告乙○○所還的酒錢，其餘二萬七千七百元是伊所有云云。經查：
（一）查本件查獲之經過情形係警員王石文等人身著便服，其實施逮捕行為時遭路人誤認發生鬥毆，故於九十五年一月十四日晚上十一時四十三分許即有民眾撥打一一０專線報案，指稱臺北市○○○路○段○○號附近發生鬥毆，並經勤務指揮中心指派巡邏警員到場之事實，此有臺北市政府警察局九十五年五月二十四日北市警勤字第０九五三五一八一一００號函附卷可稽（見原審卷第六三至六六頁），而證人黃泓耀於偵查時亦結證稱：是在九十五年一月十四日晚上十一時許遭警查獲等語（見偵卷一第二四八頁），是故本件被告甲○○為警查獲之時間應為九十五年一月十四日下午十一時四十三分許，而非起訴書依據臺北市政府警察局中山分局九十五年一月十五日搜索扣押筆錄（見偵卷一第四二至四四頁）所認定之九十五年一月十五日上午零時二十五分許，先予敘明。
（二）本件扣案被告乙○○所持有之附表編號一至四號、證人黃泓耀所持有之附表編號十一號及米黃色背袋內之附表編號
十二、十三號所示之藥丸，均含第二級毒品MDMA成份，而被告乙○○所持有之附表編號六號所示粉末，則含第三級毒品愷他命成份之事實，分別有憲兵司令部刑事鑑識中心九十五年二月二十三日（九五）安鑑字第００二八八號、九十五二月二十四日（九五）安鑑字第００二九六號及九十五年四月十二日（九五）安鑑字第００五六三號鑑驗通知書在卷足參（見偵卷二第四四、四五頁、偵卷三第二一
二、二一三頁）。
（三）關於被告甲○○於上揭時、地販賣附表編號十一號所示第二級毒品MDMA予黃泓耀之犯行，業據證人黃泓耀於檢察官九十五年二月六日偵訊時具結證稱：被查獲的（即如附表編號十一號）三顆搖頭丸是向被告甲○○購買，一顆三百元，在南京東路二段二二號酒店的樓下購買，伊一買完，便衣警察就將伊逮補，伊當時付了被告甲○○九百元，林還找伊一百元等語明確（見偵卷一第二四八、二四九頁），經核與證人即查獲警員王石文於檢察官偵查及原審審理時具結證稱：伊是在查獲前約一個小時到現場，並且以錄影機拍攝，伊在酒店對面埋伏，看到被告乙○○與被告甲○○接觸很久，另一組人就尾隨被告乙○○，伊是拍到被告甲○○販賣毒品給黃泓耀的經過，雙方交易完成後，就上前表明身分，後來在黃泓耀身上查到一包塑膠袋內有三顆毒品及一百元‧‧‧黃泓耀本來說不是向被告甲○○買的，伊就當場播放拍攝的影帶給黃泓耀看，黃泓耀才指認被告甲○○，還承認交付一千元給被告甲○○，一百元是找回來的錢等情相符（見偵卷二第一八一頁、原審卷第一九八頁背面），且參酌警方蒐證光碟原審及本院勘驗結果，確實有出現被告甲○○身穿白色衣服，跟身穿黑色衣服之人交談，而在該身穿黑色衣服之人身上有搜到藥丸及現金等情（見原審卷第一三二頁背面、本院九十六年一月二十六日勘驗筆錄），被告甲○○及原審辯護人對於上開勘驗結果亦表示無意見（見原審卷第一三三頁）。而被告甲○○於本院行準備程序時亦供承黃泓耀身上確實被查獲三顆藥丸等情（見本院九十六年一月十二準備程序筆錄）。此外，並有附表編號十一號所示之第二級毒品MDMA扣案可佐，是被告甲○○販賣附表編號第十一號所示之第二級毒品MDMA予黃泓耀，並因而取得九百元所得之事實，堪予認定。
（四）關於被告甲○○販賣毒品給乙○○部分：被告甲○○雖辯稱：伊未販賣第二、三級毒品予被告乙○○，且扣案之米黃色背袋及其內之第二級毒品非伊所有，係於員警帶伊於地下室搜索時，有一名綽號「伍佰」之成年男子將該背袋放於泊車時等待的椅子上後離去等語。然查：
１、被告乙○○於警詢時即供稱：伊毒之來源係向綽號「小陳」之甲○○所購買，並當面指認。並稱：購買時間為九十四年一月十四日二十三時左右，在台北市○○○路○段○○號附近，購買之價格及數量係搖頭丸（即MDMA）每顆一百八十五元至二百四十五元不等，購買一百顆；愷他命每公克八百元，購買十九公克，伊身上被查扣之搖頭丸及愷他命即係當天（即九十四年一月十四日）向甲○○購得之毒品。伊被查扣之隨身攜帶筆記本上記載：「×＝明褲20×800＝16000、百20×245＝、PS20×230＝、金20×195＝、20×185＝、黃星20×」等文字係記載向甲○○購買毒品之數量價格等語（見偵查卷一第十九頁至二十一頁）。
２、次查被告乙○○為警查獲時所持有之附表編號一、二號所示第二級毒品MDMA，其顏色及花紋外觀均與附表編號十五號之米黃色背袋其內附表編號十二、十三號所示第二級毒品MDMA相同之事實，為被告甲○○所不爭執，且由證人即查獲員警王石文證述之查獲經過以觀，被告甲○○與乙○○二人於接觸後，被告乙○○先行搭車離去，在場守候之部分便衣員警即尾隨被告乙○○，並於查獲被告乙○○持有第二、三級毒品後，另通知監控被告甲○○之便衣員警，此時適證人黃泓耀到場向被告甲○○購入附表編號十一號所示之第二級毒品MDMA，警員王石文等人即當場逮捕被告甲○○與證人黃泓耀，隨後即在現場泊車座椅上扣得附表編號十五號之米黃色背袋及其內附表編號十二、十三號所示第二級毒品MDMA（見偵卷二第一八一頁、原審九十五年九月十四日審判筆錄），再佐以被告甲○○亦不否認黃泓耀身上所查獲MDMA與背袋內之MDMA，顏色、外觀均相同（見原審卷第十七頁），足認附表編號十五號之米黃色背袋及其內附表編號十二、十三號所示第二級毒品MDMA，均係被告甲○○所有。
３、證人蔡宗吉於偵查及原審審理時固證稱：後來他們（即查獲員警）將被告甲○○押進酒店旁邊的樓梯，伊當時一直站在檳榔攤的位置，後來有人到 伊等 看電視的椅子上找東西，但當時並沒有找到任東西，後來伊有看到一個人穿著黑衣、黑褲，年約三十幾歲走到伊等看電視的椅子附近，等伊再看時，發現椅子上多了一包東西，但是伊並未注意該黑衣男子手上有無拿包包（見偵卷一第二百五十頁）、是後來有一個人走過來，包包才出現，是穿黑衣、黑褲，身高約一百七十幾，伊當時並沒有注意，他拿的是登山包、（放東西有無制止？）沒有，因為伊當時在看警方執行搜索，看到該男子把東西放在椅子上就離開、（在現場有無向警反應說該包包是他人放置的？）伊有向警反應，但警說沒有看到人，所以就一併帶回處理（見偵卷三第二六
八、二六九頁）、（看電視那時候，泊車椅子上有沒有背包？）沒有。、（當時跟你一起看電視的有多少人？）三個、（當天有幾張椅子？）六張，包括三個小圓椅等語（見原審卷第一三一頁），另證人 賴美璇 於偵查及原審亦證稱：在警車走了之後，就有一位人背著一個背包，是深的米色，從二十四巷往二十號走過來，警剛好叫伊去開櫃子，所以伊並沒有看清楚，伊也不記得他的穿著打扮，他走過來把袋子放在我們看電視的椅子上，椅子是放在二十號門口，伊只知道他的褲子是黑色的、（後來袋子警方去查時，你有無在場？）有，警後來將林帶出來時，就問說這背包是誰的，伊等都說不知道（見偵卷二第六七、六八頁）、（你有無注意到背包是何人放置的？）伊要下去開櫃子的時候，從二十四巷有一個人背著背包過來，但是不是他放的伊不知道，人伊也沒有看清楚」（一群人押住甲○○在你還沒有帶他們去開管理員的置物櫃的時候，你有無特別去看泊車座椅上有無放置物品？）沒有，但是當時有
五、六個人在那裡聊天看電視，所以座椅已經坐滿了、（坐在椅子上聊天的五六個人看到警察就走了，這五六個人中有無包括甲○○？）沒有，當時甲○○已經被押住了、（這五六個人離開的時候，你有無特別注意椅子上有無東西？）伊有特別注意椅子上確實沒有東西、（為何你有特別注意去看椅子？）因為五、六個人走了之後，伊就去坐在椅子上看電視、（你剛剛說有看到一個人從二十四巷走過來，他背的背包顏色及型式？）伊沒有看清楚‧‧‧伊沒有注意泊車座椅上有無放置任何物品等語（見原審卷第
一二九、一三０頁），然就上開證人蔡宗吉、賴美璇之證詞以觀，證人蔡宗吉先證稱沒有看到該名黑衣男子有拿包包等語，之後卻改稱該人手上有拿登山包云云，而證人賴美璇則先證稱該名男子有背一個深米色包包，將它放在椅子上等語，之後卻又改稱不知道是不是黑衣男子放在椅子上的，也沒看清楚是什麼顏色云云，故該兩證人前後證詞均非一致，另再就該二證人之證詞相互比對，證人蔡宗吉、賴美璇就在場看電視之人數及被告甲○○是否在場看電視亦相矛盾， 故渠 二人證稱曾有不知名之黑衣男子攜帶包包到現場並放置在座椅上乙節，尚難認為真實，再衡以證人即查獲員警江瑞祥於偵查時就查獲經過情形證稱：不可能有黑衣男子將袋子放在椅子上，當時現場有很多便衣警察，也有制服員警，因為民眾以為我們在追黃泓耀是在打架，所以有報警處理，有全程看管蔡宗吉，蔡一直在泊車處，有派員看管他，現場老闆娘（即賴美璇）沒有反應看到他人放置扣案的袋子等語（見偵卷三第八九、九十頁）。再參以九十五年一月十四日下午十一時四十三分許即有民眾撥打一一０專線報案，指稱臺北市○○○路○段○○號附近發生鬥毆，並經勤務指揮中心指派巡邏警員到場等情，有臺北市政府警察局九十五年五月二十四日北市警勤字第０九五三五一八一一００號函在卷可佐（見原審卷第六十三至第六十六頁），是證人蔡宗吉於見到該名黑衣男子置放該背袋時，並未即向看管他之員警反應，與常情已有違，又證人賴美璇稱伊所以確定當時椅子沒有該背袋，是因為伊坐在椅子上看電視，但當時警方在逮補被告甲○○後已控制現場，且警備隊制服員警因接獲報案曾前往案發現場，而警備隊員乃係穿著警察制服及駕駛警車執行巡邏勤務，則被告所辯稱之黑衣男子身上若真帶有裝有大量MDMA毒品之米黃包背袋，竟未即時逃逸反甘冒被查獲之風險而走向已有制服員警守候之查獲現場，甚且將該背袋置放於當時已由警方控制之現場，顯與常理相違。又經原審當庭勘驗蒐證光碟，畫面中雖被告甲○○後方為一張椅子，椅子上並無物品（見原審卷第一三二頁背面），但據證人蔡宗吉所證稱，現場有六張椅子，且依卷附蒐證現場照片至少現場有四張椅子（見偵卷一第六六頁），且該型椅子依蒐證畫面乃係可得旋轉，是仍無法逕自推論其餘椅子上均無該米黃色背袋存在，是被告甲○○辯稱米黃色背袋係黑衣男子放置於查獲現場云云，自無可取。
４、次查被告乙○○雖就購買第二、三級毒品經過嗣後供稱：當天確有交付三萬元給被告甲○○，但是還九十四十二月中的酒店消費欠帳，而所扣案的毒品，是向不詳姓名綽號「小陳」之成年男子以三萬元購買云云。然查被告乙○○就其所辯向綽號「小陳」者購買毒品之經過情形，前後所供不一：於偵查時供稱：我們約在新生北路靠近南京東路口的月亮飯店附近交貨，我自己一人在（十四日晚上）七、八點去取貨、（你買這些毒品為何要這麼多的夾鏈裝、分裝瓶？）我是被捉當天買的，在臺北後火車站的太原路與長安西路口，我是先買夾鏈裝、分裝瓶後再去買毒品（見偵卷一第二六二、二六三頁），然於審理中卻供稱：我是在當天晚上八點左右在新生北路與南京東路口向一個叫小陳的男子購買（見原審卷第二０四頁背面）、（查獲的分裝瓶及夾鏈裝是如何來的？）我是在長安西路與太原路口的商店買的，大概是查獲當天晚上九點多去買的（見原審卷第二０五頁背面），則其就所稱向小陳購買扣案毒品及夾鏈袋、分裝瓶之順序已相矛盾，且依被告乙○○當天所使用的手機門號：0000000000之通聯紀錄析之，被告乙○○於十九點十六分二十二秒至二十點三十三分二十秒時，仍在臺北市○○區○○街二段八十一號十二樓頂○○○區○○街一○八、一一○號八樓頂、西寧南路三十六號十樓樓頂遠傳電信股份有限公司所架設之行動電話基地台涵蓋範圍之內（見偵卷二第二七、三六頁），顯見被告乙○○於該段時間內並未離開臺北市萬華區西門町區域，自不可能在一月十四日下午七至八時之間出現在其所稱向「小陳」購買毒品或夾鏈裝、分裝瓶之地點。又被告乙○○於偵查中先稱：（綽號「小陳」之真實姓名年籍資料為何？如何聯絡？）我不知道。都是他主動打給我的，沒有辦法聯絡他等語（見偵卷一第二十頁），但於審理中又稱：我當初聊天交易的對象我只記得綽號叫小陳，我有他的電話，我們都用電話聯絡等語（見原審卷第五十頁背面），綜上，被告乙○○供稱扣案毒品係向小陳購買云云，乃係迴護被告甲○○之詞。
５、被告乙○○另供稱：交付被告甲○○之現金三萬元係償還之前消費所欠酒錢云云，並提出商業本票一紙（見偵卷三第八四頁）以茲證明，並供稱：本票上的金額、姓名、身分證字號、電話是我寫的云云（見偵卷三第八一頁），但經檢察官依乙○○於九十五年一月二十七日、同年二月五日之看守所接見之談話錄音內容（譯文見偵卷三第二三二頁、第二三三頁）及被告甲○○辯護人另提出一張內容完全相同之本票（偵卷三第二百七十九頁），質疑先前所提出簽帳單真實性時，被告乙○○又改稱：是查獲後請人作的（見偵卷三第二七一、二七二頁）、因為事後在看守所有遇到被告甲○○，與被告甲○○有談到本票事等語（見偵卷三第二七二頁），而被告甲○○於原審亦自承：本票係事後請人家補開的等語（見原審卷第四九頁背面），故兩張本票既係事後被告二人於看守所羈押期間委請他人補行開立，自不足以證明被告乙○○交付給被告甲○○之現金係為償還先前積欠債務之事實。
６、另查證人即查獲當晚與被告乙○○同行之蘇裕凱於偵查時證稱：我們與被告乙○○約在晚上九點、十點左右在京華城附近碰面，後來我們三人一起坐計程車到南京東路，乙○○說他要下車向朋友拿東西等語（見偵卷一第二四六頁），倘若被告乙○○尋找被告甲○○之目的係為了償還欠債，豈會向友人稱係「拿東西」？是被告乙○○嗣後所稱係向綽號「小陳」者購毒及係還錢給被告甲○○云云，均與事實有間。
７、關於乙○○向被告甲○○購買毒品之數量及價格，證人即被告乙○○於警訊時雖供稱伊於九十五年一月十四日二十三時向被告甲○○購買毒品之代價約三萬元等語。惟依其警訊時同時供稱其身上被查扣之搖頭丸及愷他命即係當天（即九十四年一月十四日）向甲○○購得之毒品。購買之價格及數量係搖頭丸（即MDMA）每顆一百八十五元至二百四十五元不等，購買一百顆；愷他命每公克八百元，購買十九公克等語，依此計算，縱搖頭丸（即MDMA）部分以最低價（每顆一百八十五元）計算，二者合計總價已達三萬三千七百元（185×100＋800×19＝33700）。可知被告當時所稱約三萬元，應只是約類數字，再參以被告於警訊時所稱其被查扣之隨身攜帶筆記本上記載：「×＝明褲20×800＝16000、百20×245＝、PS20×230＝、金20×195＝、20×185＝、黃星20×」等文字係記載其向甲○○購買毒品之數量價格等語（見偵查卷一第二十頁、二十一頁）。再核對為警查扣之被告所攜帶之筆記本，其上確有記載上開文字以及「38800，1/14」等數字，有扣案筆記本一本可稽（影印本附於偵查卷一第一百五十頁）。其中1/14正好係被告於警詢所稱之向甲○○購買毒品及被警查獲日期，顯見證人即被告乙○○於警詢所述之向被告甲○○購買毒品之經過情形具有真實性，其事後於偵查以後改口稱警詢所言向甲○○購買毒品等語係警察要伊如此說的云云，顯係袒護被告甲○○之詞，核不足採。查被告甲○○雖承認收受被告乙○○所交付之現金三萬元，且起訴書亦據以認定被告甲○○販賣第二、三級毒品予被告乙○○之所得為三萬元，惟審酌被告乙○○購買毒品之單價及數量，已據其於扣案之帳冊中記載：「明褲二十乘八百等於一萬六千、百二十乘二百四十五等於、PS二十乘二百三十等於、金二十乘一百九十五等於、熱二十乘一百八十五等於、黃星二十乘；三八八○○，一/十四」等數字，核與被告乙○○向被告甲○○購入第二、三級毒品之之數量、價格及日期相符，是足認被告乙○○係以三萬八千八百元之代價向被告甲○○購入毒品，公訴人認被告二人係以三萬元為毒品交易之代價，稍有誤會。
（五）按毒品MDMA及Ketamine（愷他命）害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法買賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。以本件而論，查被告甲○○自承伊並沒有施用MDMA等語（見原審卷第十六頁），竟購入大量之第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命，且被告甲○○出賣予證人黃泓耀及被告乙○○之第二級毒品，依購買數量有高低不同價格，是被告甲○○販賣第
二、三級毒品之犯行，顯有營利之意圖。
（六）被告甲○○雖請求將扣案米黃色背袋送請鑑驗其上有無指紋殘留，然於偵查時經送鑑驗結果，認上開米黃色背袋內之藥丸包裝袋僅發現乙枚具十個特徵點之指紋，然要確定兩個指紋完全相同，至少要有十二個以上個別特徵完全相同，故尚無法判決殘留指紋屬何人所有，此有憲兵司令部刑事鑑識中心九十五二月二十四日（九五）安鑑字第００二九六號鑑驗通知書可佐（見偵卷二第四五、四六頁），另被告甲○○雖辯稱依據明生西藥房及亞太行動寬頻電信股份有限公司（下稱亞太公司）之監視錄影帶可證明案發當晚確有黑衣男子之存在云云，然查明生西藥房並未設置監視器，且亞太公司於案發當晚監視錄影帶已無留存，分別有亞太公司九十五年三月十日函（見偵卷二第一０五頁）及臺北市政府警察局中山分局九十五年六月一日北市警中分刑字第０九五三二八三四四００號函附卷足憑（見原審卷第六七頁），是均無從援為有利被告甲○○之認定，併予敘明。
二、被告乙○○部分：訊據被告乙○○就持有第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命未及施用即遭查獲之事實均坦承不諱，且被告乙○○所持有之扣案毒品，均經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定確係第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命，有憲兵司令部刑事鑑識中心九十五二月二十三日（九五）安鑑字第００二八八號鑑驗通知書在卷可稽（見偵卷二第四四頁），核其所購入之第二、三級毒品數量與其自行施用之供述，無違常理，且扣案帳冊上雖有購買毒品之種類、數量、日期之記載（見偵卷二第一五０頁），然尚無從跟據該帳冊推論被告乙○○確有販賣第
二、三級毒品犯行，復佐以被告乙○○甫因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十三年毒聲字第一三八五號裁定觀察勒戒，甫於九十四年二月十七日因無繼續施用傾向執行完畢而釋放，有本院被告前案紀錄表可資勾稽（見原審卷第十、十二頁），足認被告乙○○上開任意性之自白，確與事實相符，從而被告乙○○持有第二、三級毒品犯行，堪以認定。
參、論罪部分：
一、新舊法比較：查被告行為後，刑法業經立法院通過修正，於九十四年二月二日經總統公布修正，並自000年0月0日生效。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照）。故：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二、三級毒品罪及第十一條第二項之罪，其法定本刑中關於罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於被告。
（二）刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以舊法之連續犯較有利被告。
（三）至於想像競合犯新法第五十五條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，併予敘明。
（四）現行刑法第二條第一項規定所稱「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法。故關於刑法第四十七條之規定，不論依修正前刑法第四十七條或修正後同法第四十七條第一項規定，均構成累犯，並無有利或不利之情形，合併敘明。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，及同條第三項之販賣第三級毒品罪。被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。公訴人認被告乙○○係犯同條例第四條第二項、第三項販賣第二級、第三級毒品罪，尚有未洽（詳下述），惟因販賣與持有第二級毒品罪間，具高低度之吸收關係，而為實質上一罪，是就起訴販賣部分而以持有論罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法條之問題（最高法院八十年度台上字第二七○三號判決意旨參照），附此敘明。被告甲○○販賣毒品前後之持有毒品行為，即應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○同時販賣第二、三級毒品予乙○○之行為，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告甲○○先後多次販賣第二級毒品之犯行，均時間密接，且所犯罪名與構成要件復係相同，顯係基於概括犯意而為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並依法僅就法定本刑為有期徒刑及罰金部分加重其刑，至法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。又被告甲○○有如犯罪事實欄所載之前案及執行紀錄之事實，有本院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑，惟無期徒刑部分不得加重。又按持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第十一條第四項定有明文，依行政院九十三年一月七日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第二款之規定，持有第二級毒品淨重十公克以上，加重其刑至二分之一，被告乙○○持有之第二級毒品淨重已逾上開應加重其刑之標準，自應依上開規定加重其刑。
肆、原判決應撤銷之理由及科刑：
一、原審認被告二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按①毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二級、第三級毒品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出第二級、第三級毒品或二者兼而有之者為其構成要件，故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為翔實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決論處被告甲○○販賣第二級、第三級毒品罪，並未於事實欄認定其有營利之意圖；而認被告甲○○於販入毒品之時即成立販賣罪，惟並未說明其係基於營利之意圖而販入以及依據②被告行為後，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二、三級毒品罪及第十一條第二項之罪，其法定本刑中關於罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於被告。乃原審論處被告甲○○販賣第二級、第三級毒品罪刑，被告乙○○持有第二級毒品罪刑，就此罰金部分未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法，同有可議。③刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故法院於裁判時若已在新法修正施行以後，且新舊法之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為人之情形者（例如刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等），自應依修正後之刑法第二條第一項之規定，比較新舊法律適用。惟刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議意旨參照）。原判決於理由內說明：被告甲○○於受有期徒刑之執行完畢，於五年之內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前或修正後刑法第四十七條第一項之規定，均成立累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依「修正前」之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑云云【見原判決理由三之（三）及四】。其認為法律修正後，若無有利、不利之情形者，應逕依「行為時法」處斷之見解，與上述決議見解不同，亦有未洽。④被告乙○○於司法警察調查時所述向被告甲○○購買毒品之經過情形具有真實性，應具有可信之特別情況，反之，其於偵查時，檢察官並未以證人身分加以訊問，迄於原審及本院審理時，乙○○則拒絕作證，故乙○○於司法警察調查中所為之陳述，應具有可信之特別情況，且為證明被告甲○○犯罪事實之存否所必要，依新修正刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，自有證據能力。原審認其於警詢時之陳述無證據能力，又認於偵查時未經拒絕之陳述有證據能力，同有未當。檢察官就被告乙○○部分提起上訴，認被告乙○○係犯販賣第二級、第三級毒品罪，被告二人提起上訴，被告甲○○仍執陳詞否認販賣毒品，被告乙○○請求輕判等，上訴固均無理由，惟原判決既有可議，爰由本院撤銷改判，並分別審酌被告二人之犯罪動機、目的、手段，被告甲○○意圖營利而販賣MDMA、愷他命，所持之毒品數量甚鉅，助長毒品流通，嚴重危害國民健康、影響社會秩序，惡性重大，而被告乙○○持有之第二、三級毒品數量，且被告甲○○犯後猶飾詞卸責，否認犯行，毫無悔意，犯後態度不佳，兼衡其犯罪動機、犯罪手段及所生危害等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，以示懲儆。
二、應沒收物品及其依據：
（一）扣案附表編號一至四、十一至十三號所示第二級毒品MDMA，均係違禁物，且均為毒品危害防制條例第二條第一項第二款所規定之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依同條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。
（二）至於被告乙○○為警扣得其持有附表編號六號所示第三級毒品愷他命一包，因毒品危害防制條例第十一條就單純持有毒品處以刑罰之規定，僅處罰持有第一級、第二級毒品之行為，並不處罰持有第三級毒品之行為，故被告乙○○持有之第三級毒品愷他命一包，雖為查獲之毒品，惟毒品危害防制條例第十八條第一項後段「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬」之規定，其性質為行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得逾越權限於判決內諭知沒入銷燬，本院即不得為沒入銷燬此行政罰之諭知，應由行政機關就此另為適法之處分。
（三）又附表編號五號所示之包裝袋，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，是附表編號五號所示之毒品包裝袋既係被告乙○○所有，供持有毒品之犯行所用，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收之。而附表編號八號所示之空夾鏈袋及附表編號九號所示之分裝瓶，均屬被告乙○○所有，備以分裝毒品以供施用，已經其坦承在卷（見偵卷一第二一頁），然被告乙○○未及使用即遭查獲，是該等空夾鏈袋及分裝瓶自不得併予宣告沒收。
（四）附表編號第十四號所示包裝袋及第十五號所示之米黃色背袋，均係被告甲○○販賣毒品時裝置毒品所用之物，且為其所有，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。
（五）另空夾鏈袋九百零九個、PHS手機兩隻及行動電話SIM卡四張，雖係於被告甲○○犯罪現場所查扣，然因並復無其他證據證明此部分扣案物品與被告甲○○販賣第二級毒品、第三級毒品有何直接關係，不予宣告沒收，附此敘明。
（六）又依據被告乙○○帳冊所載「一/十四、三八八００」之內容，應係記載被告乙○○向被告甲○○購買毒品之數額為三萬八千八百元，另證人黃泓耀坦承係以九百元之代價向甲○○購買毒品之事實，均如上述，是被告甲○○因犯罪所得之財物總計三萬九千七百元，應依同條例第十九條第一項之規定沒收，且該部分款項均經扣押在案，並無不能沒收之情形，自無庸諭知如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。
伍、不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知MDMA及K他命為毒品危害防制條例所列管之第二、三級毒品，依法不得製造、運輸及販賣，竟意圖營利，基於概括之犯意，於九十五年一月十四日（起訴書誤載為同年月十五日）某時，先前往臺北市○○路與長安西路口購買大量之夾鏈袋及分裝瓶後，於同日下午十時五十五分，前往臺北市○○○路○段○○號嘉年華酒店，向該酒店泊車人員甲○○，以MDMA每顆二百元，K他命每公克八百元之代價，販入第二級毒品MDMA一百顆及第三級毒品
K他命二十公克（經鑑驗實際淨重為十九點七五八八公克），伺機以MDMA每顆二十至三十元之利潤，及K他命每瓶零點六公克一千元之代價，販賣予不特定之人。嗣於同日下午十一時十分，為警循線在臺北市○○路與延平南路口查獲，並扣得藥丸一百六十四顆（經鑑驗結果其中一百二十顆含MDMA成分）、K他命一包（淨重十九點七五八八公克）、夾鏈袋一百個、分裝瓶四百九十七個、帳冊二本等物。因認被告乙○○另涉有毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、同法第一百五十六條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院二十九年度上字第三一○五號、三十年度上字第八一六號、四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。
三、公訴人認被告乙○○涉犯上開販賣第二、三級毒品犯行，無非係以被警查扣之藥丸一百六十四顆（經鑑驗其中一百二十顆含第二級毒品MDMA成份）、白色粉末一包（經鑑驗含第三級毒品愷他命成份）、九十五二月二十三日（九五）安鑑字第００二八八號鑑驗通知書、帳冊二本、被告乙○○之開戶資料及交易明細為據。
四、訊據被告乙○○堅詞否認有上揭販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊所購買的毒品、空夾鏈裝、分裝瓶是要供自己施用及分裝之用，而帳冊上記載不同差價的毒品價格，是因為向不同人購買，並不是販賣價格，伊沒有販賣的意圖云云。經查：本件被告乙○○於九十五年一月十四日違警查獲時所親採之尿液，經臺灣檢驗驗科技股份有限公司報告日期：二００六/二/十報告編號：CH/二００六/一一四三九號濫用藥物尿液檢驗報告檢驗結果雖呈陰性反應（見偵卷三第二十一頁），且分裝瓶多達四百九十七個（詳如附表編號九），且被告乙○○前即因施用毒品案件經法院裁定執行觀察勒戒，業如前述，是被告乙○○既有施用毒品之習慣，且從其購入之毒品數量核與所稱自行施用頻率、單次數量，尚與一般經驗法則無違，且扣案帳冊上之記載，亦難認定其有何具體販賣對象或有販入大量毒品藉以獲利事實，自亦無法單憑其帳戶佐證其經濟狀況需靠販賣毒品以支應經常性購入大量毒品，而推斷其有販賣毒品之行為，此外復查無其他事實足以證明其有營利意圖，故無法證明被告乙○○有販賣第二級、第三級毒品之犯行。
五、綜上所述，公訴人所舉之證明均不足以證明被告乙○○有販賣第二級、第三級毒品之犯行，此外，復查無其他積極證據足證被告乙○○確有公訴人所指之上開犯行，惟因公訴意旨認被告乙○○此部分罪嫌倘成立犯罪，與本院就被告乙○○前揭論罪科刑之持有第二、三級毒品部分，有吸收關係而為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。
陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第11條第2項、第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、刑法第56條（修正前）、第55條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國96年4月12日
刑事第七庭審判長法官楊貴雄
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國96年4月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬─────────┬────────┬────┐│編號│物品名稱及數量│驗餘淨重│備註│├──┼─────────┼────────┼────┤│一│MDMA紅色藥丸27顆│7.1587公克│編號一至│├──┼─────────┼────────┤四號MDMA││二│MDMA黃色藥丸49顆│13.0376公克│數量及重│├──┼─────────┼────────┤量共120││三│MDMA綠色藥丸19顆│5.1168公克│顆（驗餘│├──┼─────────┼────────┤淨重共││四│MDMA乳白色藥丸25顆│7.2874公克│32.6005│││││公克）│├──┼─────────┼────────┼────┤│五│塑膠包裝袋4只││供放置編│││││號一至四│││││號MDMA所│││││用之物│├──┼─────────┼────────┼────┤│六│愷他命1包│19.6074公克││├──┼─────────┼────────┼────┤│七│包裝袋1只││供放置編│││││號六號愷│││││他命所用│││││之物│├──┼─────────┼────────┼────┤│八│空夾鏈袋100只│││├──┼─────────┼────────┼────┤│九│分裝瓶497只│││├──┼─────────┼────────┼────┤│十│帳冊2本│││├──┼─────────┼────────┼────┤│十一│MDMA黃色藥丸3顆│0.5597公克│在黃泓耀│││││身上查獲│├──┼─────────┼────────┼────┤│十二│MDMA黃色藥丸1包共││編號十、│││928顆│266.7703公克│十一號│├──┼─────────┼────────┤MDMA二包││十三│MDMA紅色藥丸1包共││共計1928│││1000顆│308.3835公克│顆驗餘總│││││淨重│││││575.1538│││││公克│├──┼─────────┼────────┼────┤│十四│包裝袋2只││供裝載編│││││號十三、│││││十四毒品│││││所用│├──┼─────────┼────────┼────┤│十五│米黃色背袋1只│││├──┼─────────┼────────┼────┤│十六│現金共57700元│││└──┴─────────┴────────┴────┘