裁判字號：臺灣高等法院89年再字第43號民事判決
裁判日期：民國90年12月04日
裁判案由：排除侵害
台灣高等法院民事判決八十九年度再字第四三號
再審原告甲○○
丁○○再審被告丙○○再審被告 詹錫堯 再審被告 詹煥輝 再審被告 詹煥彬 再審被告 詹煥炘 再審被告 詹懿英 再審被告 詹鳳霞 再審被告 詹昭君 右當事人間請求排除侵害事件，再審原告對於中華民國八十九年三月三十一日本院八十九年度再字第八號確定判決提起再審，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠本件前程序第一、二審確定判決關於命再審原告應將坐落苗栗縣○○鄉○○段第
四二二之六地號土地上如附圖Ａ所示面積零點一一二七公頃於除去道路設施及地上建物後交還土地予再審被告及其他共有人部分與該部分假執行之宣告暨駁回該部分之上訴、歷次再審之訴與命負擔該部分第一、二審暨歷次再審訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，再審被告在前程序第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：㈠原再審判決率以系爭四二二之六地號土地於分割移轉「登記」歸於分得人之前，
不生已取得協議之 詹增昌 、 詹增演 、 詹昭廷 、 詹國政 及 詹熙煌 等人或其被繼承人所分得，系爭土地仍屬現登記名義人所共有，再審原告使用系爭土地，依民法第七百五十八條及第八百二十條第一項之規定，自應得全體共有人同意，再審原告在取得系爭土地登記名義共有人全體同意「前」所為之占有行為，仍屬無權占有。惟查：
１所謂「有權」占有，並不限於占有之本權為「物權」，倘源於「債」之關係，
亦為有權占有。系爭分家合約書倘如原再審判決是認應屬協議分割之性質，則共有人將自己分割協議範圍內之土地同意再審原告使用者，再審原告自非無權占有（最高法院七十九年度台上字第二三三六號裁判參照）甚明。
２查「分家合約書」上載明之權利人既有「事實上」之處分權，其所為之出賣及
處分即「無」須其他全體共有人同意之必要，他共有人須受該協議之拘束，協同辦理移轉登記手續，或容認（忍）他人使用、收益，對於「事實上」處分權人權利之行使並「無」置喙之餘地，此從再審原告於歷審提出詹家各房對於依分鬮字、覺書及分家合約書分得之不動產，各房均得自行處分，無須土地登記簿上所列其他共有人同意之事實即明。
３要言之，訴外人詹熙煌、詹國政就系爭土地本於前開五十九年分家合約書具有
事實上之處分權，已取得他共有人所授予之代理權（至少有民法第一百六十九條表見代理之適用），其所為之法律行為對於他共有人亦生效力，則再審原告經渠等以契約同意得於買賣標的一０二、一０三之一地號土地前之道路依現狀再舖設六米寬之混凝土道路，自始即屬「善意」並「無過失」之有權占有。原再審判決一方面肯認前開分家合約書屬分割協議之性質；一方面又適用民法第七百六十七條認定再審原告屬無權占有，顯屬適用法規顯有錯誤。
㈡原再審判決未適用民法第一百四十八條為消極不適用法規：
１就我國共有土地實況及買受不動產之習慣言，多有明示分割或分管之書面約定
，並以分割、分管為「常態」，與法律上所謂「共有」，共有人按其應有部分就共有物之全部有使用、收益之權，多不相同。又共有物因分割、分管而交付各共有人分別占有使用者，已歷有年所，並公示於眾，倘共有人嗣後皆以實際分割、分管情形與權屬登記不符，藉此生端興訟，除有違受讓人「信賴利益」之保護，致善意無過失之第三人受不測之財產損害外，亦屬「權利之濫用」。
即民法第一百四十八條第一項規定於土地所有權之行使言，亦為法律強制所有權人（包括共有人）應盡之社會責任，倘一昧破壞分割、分管協議之既成狀態，亦屬權利之濫用灼然甚明。
２本件再審原告於八十二年六月二十四日與詹昭廷、詹增昌、詹增演、詹國政及
詹熙煌等五人以每甲新台幣（下同）一千二百萬元之「天價」購買再審原告所有寺廟用地「前」方○○○鄉○○○段第一０二、一０三之一、一０四、一０五地號等四筆土地，共支付價金三百八十一萬八千四百元，土地面積計三分一厘八毛二，折算坪數為九百五十一坪。惟查該四筆土地當時每甲「市價」約僅五百萬元，但再審原告願以一千二百萬元購買，究其原因，實係據以建築寺廟之土地其現有通行道路，不論朝北或朝東南方向，道路寬度均不超過三米，不僅不能行駛遊覽車，一般自用小客車出入亦不方便，故再審原告與出賣人之買賣契約上始會特別載明：「出賣人同意買受人於本件買賣之土地一０二、一０三之一地號前之道路（通往縱貫路）依現狀再舖設六米寬之混凝土道路、包含水溝在內。」之文字。倘依原再審判決再審被告無須受系爭分家合約書之拘束，渠等得一昧破壞分割協議之既成狀態、漠視實際分割占有使用情形與權屬登記不符之實況，請再審原告除去前開占用Ａ部分之道路設施，將土地返還再審被告與其他全體共有人，則再審原告斥巨資購買寺廟用地及建廟之花費，將因出入道路寬度不足致受損害甚大，而再審被告行使所有權人前開權利所能得之利益則極少僅約三十二萬餘元，難謂渠等權利之行使非係以損害他人為主要目的，是原再審判決顯有消極不適用民法第一百四十八條之違法。
乙、再審被告方面：本件未行言詞辯論，惟據再審被告乙○○○、丙○○於八十九年十一月十七日提出書狀：
一、聲明：求為判決駁回再審之訴。
二、陳述：㈠協議分割在未依法辦理分割移轉登記前，該分得人尚不生已取得不動產物權之效
力，因此依分家契約縱使指明系爭土地應由詹增昌，詹增演、詹昭廷、詹熙煌、詹國政等人所分得，亦不生法律上移轉之效力，故再審原告在取得系爭土地現有登記名義共有人全體同意前，所為之占用行為，仍屬無權占有。
㈡原確定判決，既認定再審原告無權占用系爭四二二之六地號土地內如附圖所示Ａ
部分興建道路係無正當權源，則依民法第七六七條及八二一條規定，判決再審原告應除去道路設施後交還土地與再審被告及其他共有人，亦無適用法規顯有錯誤之問題。
㈢依民事訴訟法第四九六條但書規定：但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而
不為主張者，不得再審。茲再審原告所主張之事實在過去訴訟當中均有提出，而為法院所不採，則其舊事一再重提，依前開法文但書規定，其之再審顯無理由。理由
一、本件再審被告乙○○○於民國八十九年三月七日死亡（參見再審卷第六四頁戶籍謄本），再審原告檢具乙○○○之繼承系統表，以其共同繼承人詹錫堯、詹煥輝、詹煥彬、詹煥炘、詹懿英、詹鳳霞、詹昭君聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許，先予敘明。
二、按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴。民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款固有明文。所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤（最高法院五十七年台上字第一０九一號判例參照）。又確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，雖屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，：：惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得據為再審理由（司法院大法官會議釋字第一七七號解釋參照）。又按法院就原告所主張起訴原因之事實判斷其法律上效果，不受原告所述法律上見解之拘束（最高法院二十六年渝上字第三五０號判例）。
三、經查，本院八十九年度再字第八號排除侵害事件，其駁回再審之訴之主要理由，係認定：
㈠系爭四二二之六地號土地依土地登記簿謄本記載，係登記為再審被告與訴外人葉
阿富、詹昭廷、 葉清港 、詹增昌、詹增演、詹國政、詹熙煌所共有，而再審原告係與共有人詹增昌、詹增演、詹國政、詹熙煌訂立買賣契約，買賣標的為苗栗縣○○鄉○○○段一０二、一０三之一、一０四、一０五地號土地，並附註出賣人（即詹增昌、詹增演、詹國政、詹熙煌）同意買受人（即再審原告甲○○）於上開一０二、一０三地號土地前之道路依現狀再舖設六米寬之混凝土道路：：等情，足見該買賣契約係再審原告與系爭四二二之六地號土地部分共有人詹增昌、詹增演、詹國政、詹熙煌所訂立之債權契約，尚非屬民法第八百二十條第一項全體共有人就共有物之管理所為之協議，再審原告未得全體共有人同意而使用，依民法第七百五十八條及第八百二十條第一項之規定係屬無權占有。
㈡司法院大法官會議釋字第三四九號解釋，係就共有人於與其他共有人訂立共有物
分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人是否受拘束，認應視受讓人是否知悉或可得而知有分管契約之情形，以為判斷。倘受讓人非明知或可得而知者，即不受分管契約之拘束。本件再審原告所受讓者，係前揭苗栗縣○○鄉○○○段一０二、一０三之一、一０四、一０五地號土地，並非系爭四二二之六地號土地，則再審被告與其他共有人就系爭四二二之六地號土地縱有分割或分管之特約，然再審原告所受讓者，並非系爭四二二之六地號土地之應有部分，此與前揭釋字第三四九號解釋所陳之情事顯屬不同，故再審原告自不得依該分割或分管協議，主張對共有物為有權占有。
㈢再審被告係系爭四二二之六地號土地之共有人，再審原告占有系爭四二二之六地
號土地如第一審判決附圖所示Ａ部分，再審被告依民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，請求再審原告除去前開占用Ａ部分之道路設施，將土地返還再審被告及其他共有人全體，即係為維持所有權之內容完整，基於所有權之作用為請求之必要手段，尚難謂係與以損害再審原告為主要目的相當，故再審被告行使前開請求權，係權利之正當行使。是再審原告主張上開確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審理由，殊不足取，而判決再審原告敗訴。業經本院依職權調閱本院八十八年度再字第九二號、八十九年度再字第八號、八十七年上字第一五七七號及臺灣新竹地方法院八十五年訴字第九四一號卷查明無訛。
四、茲再審原告復以相同之理由主張原再審判決有適用法規顯有錯誤之違法云云，並補稱原再審判決亦有消極不適用民法第一百六十九條之違法，以及再審原告就系爭四二二之六號土地之利用價值較高，再審被告請求拆除再審原告所舖設之道路設施，確屬權利濫用等語。
㈠惟按姑不論再審原告所受讓者並非系爭四二二之六號土地，則有關共有人就該四
二二之六號土地所為之分割或分管協議，對再審原告即無適用之餘地，已如前述。況依民訴訟法第二百七十六條第一項規定，未於準備程序主張之事項，除有該項第一、二、三、四款所列情形，其於行言詞辯論時，即不得主張。查本件再審原告於本院前審八十七年度上字第一五七七號行準備程序中，並未主張表現代理之事項，其於言詞辯論時，於辯論意旨狀中，始主張有民第一百六十九條表見代理之適用，此業經本院調取本院八十七年度上字第一五七七號全卷核閱屬實（參見該案卷第一八四頁背面），而核其情形，復無民事訴訟法第二百七十六條第一項第一、二、三、四款所列之情事，故本院前審確定判決，就有無「表見代理」之事實乙節，自得不予斟酌論斷。乃再審原告就此仍指摘前審及再審判決有消極不適用法規之違法，實顯無理由。退萬步言，縱前審及再審判決，就表見代理乙節有消極不適用法規之違法，惟依前開司法院大法官會議釋字第一七七號解釋意旨，由於其對於裁判結果顯無影響，亦不得作為再審之理由。
㈡復按物上請求權之行使，除法律另有明文規定（例如：民法七百九十六條）外，
原不受誠信原則及權利濫用禁止之限制。蓋物上請求權之權源性質，屬於物權之歸屬性的法律關係，這種法律關係之本旨，在於權利享有，以及妨礙其享有之加害的排除。故依物上請求權排除外來之加害，除法律另有具體之限制規定外，當不受一般條項（誠信原則或權利濫用之禁止）之約束。推其緣故，乃因行使物上請求權之結果，在竊佔房屋基地之情形，勢必導致房屋之拆除，此正係物上請求`權之規範意旨所在，焉得以其拆除將損其房屋價值為由，而將物上請求權之行使
，定性為權利之濫用？（參照 黃茂榮 先生著民法總則，一九八二年增訂版第一四八三頁）故本件再審原告於系爭四二二之六號土地上既無權舖設道路設施，已如前述，則再審被告基於物上請求權，請求排除其侵害，即難謂權利之濫用，再審原告仍以其對系爭四二二之六號土地之利用價值較高，再審被告就系爭土地之利用價值較低，主張原再審判決未認定再審被告行使權利之行為為權利濫用，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之違法，殊不足取。
五、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之（參照最高法院四十四年度台上字第五六六號判例）。
據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月四日
民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官連正義法官陳金圍右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年十二月四日
書記官章大富