裁判字號：臺灣高等法院88年再字第92號民事判決
裁判日期：民國89年01月03日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院民事判決八十八年度再字第九二號
再審原告甲○○
盧曾興 再審被告丙○○
乙○○○右當事人間請求排除侵害事件，再審原告對於中華民國八十八年八月二十五日本院八十七年度上字第一五七七號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原確定判決關於不利於再審原告部分廢棄。
（二）右開廢棄部分，再審被告在第一審之訴駁回。
二、陳述：原確定判決既認定民國五十九年之分家合約書屬分割協議之性質，竟適用民法第七百五十八條及第八百二十條第一項之規定，其適用法規顯有錯誤；又如第一審判決附圖（下稱附圖）Ａ所示道路部分，除再審原告拓寬部分外，並包括依航照圖已供公眾通行之既成道路，就該既成道路部分，依行政法院四十四年判字第十一號及六十一年判字第四三五號判例意旨已不得違反公眾通行之目的，原確定判決竟依民法第七百六十七條之規定，判決再審原告應除去道路設施後，交還土地與再審被告及其他共有人，其適用法規亦顯有錯誤。
三、證據：提出本院八十七年度上字第一五七七號判決為証。
乙、再審被告方面：本件未行言詞辯論，惟據再審被告提出書狀：
一、聲明：求為判決：再審之訴駁回。
二、陳述：再審被告與訴外人 詹昭廷 等人共有坐落苗栗縣○○鄉○○段四二二之六地號土地上原有四米道路，竟遭再審原告無權占用拓寬為六米混凝土道路，原確定判決依民法第七百六十七條及八百二十一條之規定，判命再審原告應除去道路設施後，交還該土地與再審被告及其他共有人，其適用法規並無錯誤。
三、證據：提出土地登記簿謄本及切結書為証。理由
一、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限（參照最高法院五十七年台上字第一○九一號判例）。經查：㈠原確定判決係認定系爭四二二之六地號土地依土地登記簿謄本之記載係登記為再審被告與訴外人詹昭廷等人所共有，前開分家合約書中既有「均分」、「分得」及「應得」等語，則就該合約書中有註明應由某方所得之部分，屬分割協議之性質，為依法律行為取得不動產，在系爭四二二之六地號土地分割移轉登記歸於分得人之前，該分得人尚不生已取得不動產物權之效力，前開分家合約書縱指明系爭四二二之六地號土地，應由再審原告所云已取得協議之詹增昌、 詹增演 、詹昭廷、 詹熙煌 、 詹國政 等人或其被繼承人所分得，然因系爭四二二之六地號土地仍屬現登記名義人所共有，再審原告使用系爭四二二之六地號土地，自應取得全體共有人同意，則原確定判決依民法第七百五十八條及第八百二十條第一項之規定，認定再審原告係屬無權占有，經核其適用法規並無錯誤。㈡又原確定判決既認定再審原告無權占用系爭四二二之六地號土地內如附圖所示Ａ部分興建道路係無正當權源，則依民法第七百六十七條及八百二十一條之規定，判決再審原告應除去道路設施後交還土地與再審被告及其他共有人，經核其適用法規亦無錯誤，是再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審理由，殊不足取。
二、從而，再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之（參照最高法院四十四年台上字第五六六號判例）。
據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年一月三日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官劉清景法官陳駿璧右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年一月四日
書記官鄭淑昀