裁判字號：臺灣高等法院110年侵上訴字第121號刑事判決
裁判日期：民國110年09月16日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第121號上訴人即被告 許凱捷 選任辯護人 龔君彥 律師
邱學思 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院108年度侵訴字第83號，中華民國109年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第2543號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、 林致愷 （已於民國109年2月1日死亡）於民國107年8月17日晚間至翌（18）日上午6時55分許，在址設桃園市○○區○○路0段000號「IF」汽車旅館209號房聚會，而代號0000甲000000之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）則為到場坐檯陪酒之傳播小姐。期間A女飲用林致愷所提供摻入不明劑量之伽瑪羥基丁酸、甲苯基乙基胺戊酮、3,4甲亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、愷他命、氯乙基卡西酮等的飲料1杯，並於藥效發作後，感覺頭暈且意識逐漸模糊，林致愷即對A女為強制性交得逞（林致愷被訴部分，業經原審另為公訴不受理確定），其後將A女移置房內床上。乙○○見A女已意識不清而不知、不能抗拒，認有機可乘，竟基於乘機性交之犯意，自後方以其陰莖進入A女陰道之方式，對A女為性交得逞。嗣於107年8月18日上午6時55分許，A女驚醒後，電洽友人求援，並報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經A女訴由桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。是本判決關於告訴人A女之姓名、年籍等足資識別其身分之人別資料，依上開規定不得揭露，並均以如前代號稱之。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述做成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告乙○○（下稱被告）及其選任辯護人於本院審判程序時均未對證據能力有所爭執（本院卷第93至99頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據做成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告乙○○於原審及本院審理中均坦承不諱（原審卷二第55頁、第68頁、本院卷第100頁），核與證人即告訴人A女於警、偵訊之指述相符述（他字卷第8至16、88至
90、104至106頁，偵卷第37至53頁），並有敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局107年9月10日刑鑑字第1070084576號、107年12月28日刑生字第1070099350號、108年3月26日刑生字第1080007171號鑑定書、109年4月23日刑生字第1090026213號函、臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科107年9月6日檢驗報告、現場照片暨門口監視錄影翻拍照片、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片（偵字不公開卷第5至7頁、偵卷第83至93、101至207頁、247至251頁，他字不公開卷第1至3頁，原審卷一第123至124頁）附卷可稽。綜上，足認被告乙○○前開自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言，至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責。次按刑法第221條第1項強姦罪、第224條第1項強制猥褻罪，與第225條第1項乘機姦淫罪、同條第2項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處（最高法院96年度台上字第4376號判決、71年度台上字第1562號判例意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
三、駁回上訴之理由㈠原審以被告罪證明確，依刑法第225條第1項之規定，爰審酌
被告僅為滿足一己私慾，竟利用A女飲用林致愷所提供含有第二級、第三級毒品飲料後意識不清且尚未於昏睡中恢復清醒，而不知及不能抗拒之際予以性交得逞，顯不尊重女性對於自我身體之性自主決定權，造成A女身心受創至鉅，惡性重大，惟念及被告犯後雖否認犯行，然於原審及本院審理時均已坦承犯行，且欲與A女和解，惟遭A女拒絕故未和解成立，堪認其犯後態度尚稱良好，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害，暨被告並無任何前科紀錄之素行，有原審被告乙○○前案紀錄表在卷可佐，及其自述智識程度為高職畢業、從事業務員、每月收入約新臺幣3萬餘元之生活經濟狀況（原審卷二第69頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，至沒收部分，如附表所示之扣案物既非供被告犯乘機性交罪所用之物，亦非被告所有，為被告供陳在卷（原審卷二第66至67頁），且均與被告所為本件犯行無關，爰不予宣告沒收。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，對被告宣告不予沒收亦合於規定。
㈡被告及其選任辯護人上訴意旨以被告行為時受酒精及毒品影
響，判斷能力下降，現時無業，案發前未曾受刑事處分，學歷僅高職畢業，教育及判斷能力均屬較低，現積極與告訴人洽商和解事宜，擬以80萬元（先給付20萬元，餘60萬元分5年清償）與告訴人和解，請求依刑法第59條之規定酌減其刑，並為緩刑之宣告云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，原判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，即不得遽指為違法。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、28年上字第1064號判例意旨參照）。查原審已就A女於本案中所受身心傷害，被告犯後坦承犯行，且擬與A女達成和解賠償，態度尚稱良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生損害、被告素行、智識程度及經濟狀況等一切情狀，而為量刑，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權限之情形，又依被告犯罪情節，在客觀上尚不足以引起一般同情，難認即予宣告法定低度刑期猶嫌過重之情堪憫恕情節，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。況被告雖積極擬與被害人達成和解賠償，惟被害人仍拒絕與被告成立和解，顯無原諒被告犯行之意，本件法定本刑及本院所宣告之有期徒刑皆逾2年，無從宣告緩刑，上開上訴意旨，即非有據，自不足取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國110年9月16日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國110年9月16日附表編號物品名稱數量1浴巾1條2床單1條3保潔墊1條4衛生紙1團5冰火含酒精飲料（僅剩半瓶）1瓶6黑松補給飲料空瓶1個7情趣用品包裝拆裝包1個8拆封過保險套包裝盒1個9芬達汽水瓶（內含微量第二級毒品伽瑪羥基丁酸及第三級毒品氯乙基卡西酮、愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、3,4甲亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮）1個10裝有毒品瓶（內含微量第二級伽瑪羥基丁酸）2個