裁判字號：最高法院89年台上字第2255號刑事判決
裁判日期：民國89年04月27日
裁判案由：背信等罪
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二二五五號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○右上訴人因被告等背信等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年一月二十日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第五三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第四九三四號、偵續㈡字第○○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：被告乙○○係設在台中縣大里市○○路○段○○○號大上加油站股份有限公司（以下簡稱大上公司）及設○○鎮○○路○段一之二號甲上加油站股份有限公司（以下簡稱甲上公司）之董事長；被告甲○○則係該兩公司之總經理，均為公司負責人，明知公司資金除公司間業務上交易行為有融通資金之必要外，不得貸與股東或其他個人，竟違反上開規定，自民國七十八年四月間起，即陸續以「內部往來」名義，將公司之資金貸與甲○○週轉使用。截至七十九年七月三十一日止，大上公司資金貸與甲○○計新台幣（下同）四十七萬七千元，甲上公司資金貸與甲○○計四百五十六萬零六百元等情。因而撤銷第一審此部分論處被告乙○○、甲○○以共同背信罪刑之判決，改判論處該被告等以違反公司資金不得貸與股東之規定罪刑，雖非無見。惟查：㈠按審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，期能發現真實，苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，而未依法加以調查，即與證據未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。本件原判決撤銷第一審論處被告等以背信罪刑部分之判決，無非以被告等將上揭公司資金貸與甲○○個人，固有違公司法之規定，但其等既將該筆借款返還公司納入盈餘分配予各股東，並應該有支付公司利息，自難認有違背任務造成公司損害之背信行為，難以該罪相繩，為其論據。但查原判決係依據被告等所稱大上、甲上二公司至七十九年七月三十一日止有八三四、五二五元及一○、五五一、○九三元，合計共一一、三八五、六一八元之盈餘﹖及被告等以全體股東認可之營運盈餘「一千一百九十萬元」供為股東盈餘分配，其中差額應係包含利息在內云云，為可採信。惟依甲上公司七十九年七月三十一日之資產負債表所示（偵續二卷聲請再議狀所附證物），當月之保留盈餘是
一一、七○八、七三八元，並非一○、五五一、○九三元（此應為到同年六月底止之累積盈餘），尚有七月份之盈餘一、一五七、六四五元應加入。如果無訛，該二公司於七十九年七月三十一日止共有盈餘達一二、五四三、二六三元，而非原判決理由所稱之一一、三八五、六一八元。上開公司真正之盈餘較之被告等所編造之一、一九○萬元要多出六四三、二六三元，則被告等並未將公司盈餘悉數分配股東，何來多出三二○、一四三元可充為給付向公司借款之利息﹖原判決認被告等挪用金額於解散結算時已償還公司，且按年息百分之十二計算利息云云，顯與卷存證據資料不相符合。且公司何時結算﹖利息若干﹖如何支付﹖被告等均未見舉證說明，原審復未依卷存證據資料，詳予究明，致本院前兩次發回意旨所指之原判決瑕疵，依然存在，自足構成撤銷之原因。㈡前述兩公司之七十九年七月三十一日、八月三十一日及九月三十日資產負債表上，均分別載有甲○○與公司間之股東往來結欠金額，大上公司三個月均為四○七、○○○元；甲上公司則分別為四、五六○、六○○元、四、七六○、六○○元及四、九六○、六○○元（原審更㈡卷第一二六－一二九、一四二－一四五頁），由此可證迄七十九年七月三十一日止，甲○○積欠公司之內部往來款四、九六七、六○○元並未收回依法清算，此由七十九年八月三十一日及九月三十日止甲○○仍分別積欠公司達五、一六七、六○○元及五、三六七、六○○元之記載自明，原判決認該被告之貸款已經清償，亦與卷存資料不合。且上開陸續增加之違法貸款部分，既與起訴之事實具有裁判上一罪之連續關係，為起訴效力所及，原審未併予審理，尤嫌疏漏。㈢據被告乙○○陳稱：「七十九年九月二日的會議紀錄是會議結束後，由 陳登賢 將紀錄交給 柯淑錦 抄錄，再『送給』各股東簽名，告訴人當時拒簽。七十九年十二月五日的臨時會議紀錄是柯淑錦去建設廳時『在建設廳抄寫的』，不知道（柯淑錦在建設廳依據什麼製作會議紀錄）」等語（偵續㈡七號卷第一二三頁），證人柯淑錦亦稱：「當時我去省府建設廳辦理大上、甲上公司解散登記，因欠缺股東會議紀錄，所以我回來後打電話給各股東，經同意後，我以『手邊』所有各股東的私章蓋在該會議紀錄上」等語（第四九三四號偵查卷第一三頁），證人陳登賢、 潘朝振 均證稱：七十九年十二月五日實際上沒有召開股東會云云（第四○三七號偵查卷第一三八頁）。如果不虛，柯淑錦於辦理甲上及大上兩家公司申請解散登記所附股東臨時會決議錄係出自偽造無疑。而刑法上之偽造、變造文書罪，祗需所偽造、變造之文書，有足以生損害於公眾或他人之危險，即行成立，並非以確有損害事實之發生為構成要件。上開偽造之股東臨時會決議錄所載，該股東臨時會係於七十九年十二月五日召開，並決議甲上及大上公司解散等內容，既屬虛妄。則被告等持該偽造之股東臨時會會議紀錄，向主管機關申辦公司之解散登記，能否謂對於告訴人之股東權益及政府對公司之管理，無致生損害之虞，饒堪研求。原審未論以行使偽造私文書罪，難謂無適用法則不當之違誤。㈣按科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。本件原判決事實理由欄均認被告等基於概括之犯意，先後以「內部往來」名義將公司之資金貸與甲○○週轉使用云云，惟判決主文並未揭示「連續」，已有主文與事實及理由不相一致之違誤。而公司負責人違反除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何人，係犯公司法第十五條第二項之罪，應依同法條第三項規定處斷，原判決以被告等所為係犯修正前公司法第十五條第三項之罪（原判決第二頁第四行、第六頁第十四行），其論斷亦欠週延，更審判決時，宜注意及之。檢察官上訴意旨，執以指摘，非無理由，應認原判決，仍有撤銷發回之原因。至被告等另涉使公務員登載不實、偽造署押、盜用印章及詐欺等罪嫌部分，原審既認與上開發回部分具有裁判上一罪之關係，基於審判不可分法則之適用，應予以一併發回。又上開背信部分雖係屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官楊商江法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月三日