臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第1384號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1384號刑事判決

裁判日期：民國100年08月16日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1384號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李美玲選任辯護人李明海律師選任辯護人 詹志宏 律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣南投地方法院99年度訴字第266號中華民國100年5月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第915號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、李美玲自民國90年4月4日起，擔任國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）南投縣分公司大正推展處儲備處長，從事招攬保險及收費服務，各種保險金給付申請及款項轉交等業務，為從事業務之人。其於93年間，向保戶 洪明珠 招攬儲蓄養老型保險，經洪明珠同意購買該保險後，由洪明珠為要保人， 白芳美 （洪明珠之女）為被保險人，投保保單號碼0000000000號之保險，李美玲並向洪明珠收取保險費新臺幣（下同）896,700元（起訴書誤載為896,000元，業經檢察官在原審當庭更正）；惟於國泰人壽公司人員對被保險人白芳美為生存調查時，因未遇被保險人白芳美，而於93年10月22日將上開保單號碼0000000000號之保單註銷，並退還保費，李美玲遂於同年月29日，在南投縣○○鎮○○路○○○號6樓之大正推展處，收受國泰人壽公司退回要保人洪明珠之上開保險費896,700元，李美玲本應將上開退回之保費返還予要保人洪明珠；詎其竟意圖為自己不法之所有，於93年10月29日，在南投縣內某地，基於侵占及行使偽造私文書之犯意，將896,700元侵占入己，並在「一次保費退費領回單」受款人欄位偽簽「洪明珠」之署名一枚，用以表彰洪明珠已領回相關費用，再將該「一次保費退費領回單」交回大正推展處經辦人員而行使之，足生損害於洪明珠及國泰人壽公司。
二、李美玲又於93年及94年間，分別幫國泰人壽公司保戶 白溪河 辦理保單號碼0000000000號及0000000000號2份保險縮短年期之相關事宜，而分別於93年11月29日、94年7月20日，在南投縣草屯大觀郵局及彰化商業銀行股份有限公司草屯分行，向保戶白溪河分別收取差額保險費100,700元及260,000元後，李美玲竟分別意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於收取前開差額保險費後，分別將上開二筆款項予以侵占入已。
三、案經國泰人壽公司訴由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分
㈠、證人洪明珠及白溪河於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定自得為證據（被告及其辯護人在本院審理中表示捨棄對證人洪明珠及白溪河二人行使對質詰問權）。
㈡、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照）。查本判決後述引用上開證人洪明珠及白溪河二人以外之審判外之陳述（包含言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但至言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，且與本案均具有關連性，認後述所引用證據之證據能力均無疑義。
二、上開事實，業據上訴人即被告李美玲於原審及本院審理中坦承不諱，核與證人白溪河、洪明珠於偵訊中證述之情節相符（見偵查卷第31至32、41至42頁），復有國泰人壽之新契約修正處理憑單、「一次保費退費領回單」影本各1紙、被害人白溪河草屯大觀郵局帳戶及彰化銀行草屯分行帳戶存摺影本各1份、國泰人壽保險股份有限公司不分紅保單專屬要保書影本2份（保單號碼0000000000號及0000000000號）在卷可稽（見偵查卷第6、7、11至13、23至26頁），足認被告上開自白應與事實相符，堪予採信，應依法論科。
三、比較新舊法部分：按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立；此項變為所有之意思，一經表現，犯罪即同時完成（最高法院29年上字第2291號、67年台上字第2662號判例參照），是本件被告上開各次業務侵占行為，均在95年7月1日刑法施行前。被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又為比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，需為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。爰就本件新舊法比較結果論述如下：
㈠、法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公佈，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公佈施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第336條第2項業務侵占罪「得併科五千元以下罰金」之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第33條第5款）決定其罰金部分之最低刑。
㈡、關於牽連犯之規定，被告犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前刑法第55條後段之規定，應從一重處斷，論以一罪；惟修正後之刑法業已刪除牽連犯之規定，而應以數罪併罰予以論處。而數罪併罰之結果較論以牽連犯裁判上一罪之情形為重，經比較新舊法結果，適用行為時之法律即修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，較有利於被告。
㈢、綜上所述，經綜合比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款、第55條後段之規定。
四、論罪科刑部分
㈠、核被告就事實欄一所示部分之所為，係犯刑法第216條、第
210條之行使偽造私文書罪及同法第336條第2項之侵占業務上持有之物罪。被告於「一次保費退費領回單」受款人欄位偽造「洪明珠」署押1枚之行為，為偽造私文書之階段行為，被告偽造私文書後復持之以行使，偽造之低度行為應為事後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，有手段、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，論以牽連犯，並從一重之侵占業務上持有之物罪論處。
㈡、核被告就事實欄二所示部分之所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈢、又被告並非一開始即有將向客戶收取的款項挪用的意思，此業經被告在本院審理中陳明在卷，且犯罪事實欄二所示部分，其二次犯罪時間相距近八月，尚難認係基於概括犯意為之。則被告所犯上開三次侵占業務上持有之物罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
五、原審以被告罪證明確，因而適用刑法第216條、第210條、第336條第2項、第219條、第41條第8項，修正前刑法第55條後段、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，並審酌被告從事保險招攬業務之人，竟貪圖不法利益，利用其業務上收受保險費之機會，予以侵占入己，並偽簽保戶署名於「一次保費退費領回單」，又被告固已返還部分金額予洪明珠，此據被害人洪明珠於原審審理時陳明在卷（見原審卷第77頁），被告於審理中始坦承犯行，迄今尚未與被害人（國泰人壽公司）達成和解等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、6月、8月；及敘明：
㈠、被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例公布，並自96年7月16日起施行，本件被告所犯上開各次侵占業務上持有之物罪之行為終了時間，均係在96年4月24日以前，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所列減刑條件相符，且無該條例第3條所列不得減刑之情形，爰均依該條例第2條第1項第3款、第7條及第9條之規定，均減其宣告刑2分之1（分別為有期徒刑5月、3月、4月），併諭知易科罰金之折算標準。
㈡、被告行為後，刑法第41條第1項前段關於易科罰金折算標準之規定，業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，由「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」應依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第3點第2項參照）。而修正前刑法第41條第1項前段之易科罰金折算標準，依修正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，應就其原定數額提高為一百倍折算1日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以新臺幣元之3倍折算之，亦即，修正前刑法第41條第1項前段之易科罰金折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算為1日，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即舊法較有利於被告。是本案被告就事實欄一、二所為，自應適用被告行為時之法律即95年7月1日修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，併諭知易科罰金之折算標準。又被告就數罪併罰之各罪均得易科罰金部分，爰依98年12月30日公佈修正刑法第41條第8項規定，於定應執行之刑時，併諭知易科罰金之折算標準。
㈢、關於定應執行刑部分：刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，是依刑法第51條第5款定應執行刑時，如裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，即應依刑法第2條第1項為新、舊法之比較（最高法院第8次刑事庭會議決議第5點第1項參照），經比較結果，修正前刑法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第
5款規定，定其應執行之刑為有期徒刑11月，併諭知易科罰金之折算標準。
㈣、被告於「一次保費退費領回單」受款人欄位偽造「洪明珠」署押1枚，應依刑法第219條之規定宣告沒收之；至其偽造之「一次保費退費領回單」，既已由被告持以行使並交付予國泰人壽公司收受，即非屬被告所有之物，自不得併予宣告沒收。
核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，檢察官循告訴人國泰人壽公司請求提起上訴，認原審量刑過輕；被告上訴意旨認原審量刑過重（被告雖主張曾另為洪明珠向國泰人壽公司投保保單號0000000000之人壽保險，嗣經解除契約，洪明珠並領回13,954元部分，惟因本件之直接被害人係國泰人壽公司，洪明珠雖領回前開金額，對於國泰人壽公司應負擔之責任並未生影響，故該事實尚不影響於被告之量刑），且其有連續犯之適用，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中華民國100年8月16日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官李秋娟法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
犯罪事實欄一所示部分得上訴。
犯罪事實欄二所示部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林玉惠中華民國100年8月16日附錄本案論罪科刑之法條全文中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。