裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年勞上易字第17號民事判決
裁判日期：民國100年08月16日
裁判案由：給付薪資等
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度勞上易字第17號上訴人中部保全股份有限公司法定代理人 毛志偉 被上訴人 邱山芫
張敏杰 詹連鎔 上三人共同訴訟代理人 甘龍強 律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國100年4月19日台灣台中地方法院99年度勞訴字第86號第一審判決提起上訴，本院於100年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一、二、三項關於命上訴人給付被上訴人邱山芫超過新臺幣拾貳萬零玖拾壹元本息，被上訴人張敏杰超過新臺幣貳拾萬壹仟零捌元本息，被上訴人詹連鎔超過新臺幣貳萬陸仟柒佰陸拾元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人邱山芫、張敏杰、詹連鎔在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回（原判決主文第一、二、三項利息起算日均減縮自民國100年1月16日起算）。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十七，被上訴人詹連鎔負擔百分之十，餘由被上訴人邱山芫、張敏杰負擔。
事實與理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第l項、第255條第l項第2、3款定有明文。查被上訴人於原審起訴，請求上訴人給付利息之起算日為民國99年6月12日，嗣於100年8月2日本院言詞辯論時， 陳明 利息起算日為100年l月16日（見本院卷第30頁反面），被上訴人就利息部分減縮訴之聲明，核與民事訴訟法第446條第l項但書、第255條第l項第3款規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人邱山芫、張敏杰、詹連鎔主張：
(一)被上訴人等3人自民國97年起即擔任經濟部水利署第三河川局（下稱第三河川局）所轄大安溪吊神山大峽谷之保全人員，負責人車控管與遊客安全暨突發事故之處理。被上訴人邱山芫、張敏杰並為全職人員。97年及98年分別由訴外人安泰保全有限公司、中陽保全股份有限公司與被上訴人簽訂勞動契約，由各該公司派遣被上訴人擔任前述工作，並接受第三河川局之指揮監督。至99年1月1日起則由上訴人公司與被上訴人簽訂勞動契約，仍派遣前述地點擔任相同之工作。詎上訴人竟於99年2月28日通知解雇被上訴人，上訴人此舉明顯違法，為此提起本件訴訟。
(二)被上訴人邱山芫、張敏杰每天工作8小時，2週之工作總時數則為112小時，已超過勞動基準法第30條第1項所訂每2週工作總時數不得超過84小時之規定，就超過部份，上訴人應依同法第24條規定加給工資。是被上訴人邱山芫、張敏杰請求上訴人給付各2904元之工資。
(三)雇主於徵得勞工同意而於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第39條訂有明文。被上訴人邱山芫、張敏杰各有15天之例假、休假日工作，以每日工資800元計算，各得請求上訴人給付1萬2000元之工資。
(四)兩造勞動契約之期間為99年1月1日起至同年12月31日止。上訴人於99年2月28日所為終止勞動契約之意思表示既不合法，則兩造間勞動契約自仍屬存在，被上訴人仍得本於勞動契約請求上訴人給付99年3月1日起至同年12月31日止之薪資。
被上訴人邱山芫、張敏杰為全職人員，前述時間內之工作天數為306日，以每日800元薪資計算，得請求之數額為24萬4800元。又該時間內計有46天之休假、例假日，上訴人應加倍給付3萬6800元之工資。是被上訴人邱山芫、張敏杰得請求之薪資各為28萬1600元。被上訴人詹連鎔為非全職人員，平均每月工作天數為12日，99年3月1日起至同年12月31日止10個月期間之工作天數為120天，可請求之薪資數額為9萬6000元。
【被上訴人邱山芫、張敏杰與詹連鎔原請求上訴人各給付29萬65
04元、29萬6504元與9萬6000元本息，經原審判決上訴人應分別給付被上訴人邱山芫、張敏杰與詹連鎔各15萬0091元、23萬1399元與7萬0400元本息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人敗訴部分則未據聲明不服而告確定】。
二、上訴人辯稱：
(一)被上訴人於99年2月28日與訴外人 張學燦 等人以電話向上訴人為離職之意思表示，並於隔日起即未到職，其請求上訴人給付99年3月1日起至同年12月31日止之薪資，實無理由。且被上訴人未依公司規定之日期前辦理離職手續，致使上訴人於99年3月1日需立即調派其他保全人員駐衛執勤，除受有給付調派人員薪資之損失外，另3月份服務費用亦遭水利署第三河川局全額扣除。
(二)依證人 張愷元 於原審證述：「（請就99年2月28日離職情形詳細說明）邱山芫打電話之前，以及在打電話中，有人提到說這樣的薪水還做嗎？有人說不做了，有人沒表態。我們說不做，是在邱山芫講電話時，他問我們，我們告訴邱山芫，他再將我們的意見轉告公司」、「……我們也透過邱山芫跟被告公司講，我們不要做了。當時，是有些人明確說自己不要做，有人說不要做，就大家一起不要做」、「……我剛才所講，我們透過邱山芫說不要做了，是第一通電話」、「（你沒有再過去上班，是認為2月28日已經表示不繼續做？）是」。及證人張學燦證述：「（請問99年2月28日任職中斷前的原任職期間最後一天，發生何事？請詳細說明）28日那天，我們有表示薪資太低不做，但我們的用意不是表示要離職，只是在抗議薪資太低，要求協調。」足證被上訴人確於99年2月28日透過被上訴人邱山芫以電話方式為終止勞動契約之意思表示。從而，依證人張愷元及張學燦證述，被上訴人3人於99年2月28日邱山芫打電話向上訴人公司表示終止勞動契約時非但皆在場，且亦同意由邱山芫代為向上訴人公司為終止勞動契約之意思表示。依民法第94條之規定，被上訴人等人之對話意思表示，自因相對人即上訴人公司了解時發生效力，故被上訴人之終止勞動契約意思表示，依法自為有效。縱依證人張學燦之證述，雖被上訴人等之真意係以終止勞動契約為手段，藉此要求上訴人就薪資太低乙節為協調，然被上訴人等確有向上訴人為終止勞動契約之意思表示，此為不爭之事實，故被上訴人之終止勞動契約之意思表示，依法亦不因之而無效。
(三)上訴人與第三河川局統一委託之台灣銀行保全採購契約中明文規定，要求上訴人所聘用之保全員，學歷須為高中畢業以上，始符合契約之要求。被上訴人邱山芫學歷為國小畢業、張敏杰學歷為高中肄業、詹連鎔學歷為國小畢業，皆未符合上訴人與第三河川局所訂契約之規定，被上訴人等3人之「學歷」既未達勞動內容所要求，自屬確有不能勝任工作之情事。再查上訴人於99年2月28日接獲被上訴人等3人之終止勞動契約之電話後，為免翌日保全員開天窗，除緊急另行聘用替代被上訴人等3人之新進員工外，上訴人法定代理人之父親即老董事長親自於隔天即99年3月1日至被上訴人上班處所，再一次向被上訴人為終止勞動契約之表示，並告知係依勞動基準法第11條第5款規定之不能勝任工作為由而終止勞動契約，此有被上訴人邱山芫於原審時之證述：「（請詳細說明99年2月28日及99年3月1日前往大峽谷上班及下班情形？）……當天（3月1日）早上8點，我們全職人員3人都正常上班也正常打卡，8點多上訴人公司找了3個人穿了上訴人公司保全人員制服來到崗哨，那3位並沒有說什麼，就是在崗哨內外走動或聊天。我們3人也沒理他們，就繼續做我們的事，大約11點左右，上訴人公司的老董事長，就是法定代理人毛志偉的父親，就過來，他跟我們3人說，叫我們不用來上班，還跟我說我學歷不夠，只有國小，他說這是河川局講的。……因為崗哨裡有很多東西是我自己的，既然上訴人叫我不必上班了，我必須搬回家。3月2日我就沒有去上班」，從而，上訴人確於99年3月1日向被上訴人為終止勞動契約之表示。上訴人係依勞動基準法第11條第5款之規定，以被上訴人「學歷不足」，不能勝任工作為由終止勞動契約。且本件因學歷係無法馬上改善之事項，上訴人以此為終止勞動契約之原因，依法無違解僱最後手段性原則。故上訴人就此部分主張系爭勞動契約於99年3月1日由上訴人合法終止，自屬有據。
三、下列事實為兩造所不爭執，並經本院採為判決之基礎：
(一)兩造於99年1月1日簽立勞動契約，由上訴人派遣被上訴人擔任第三河川局所轄大安溪吊神山大峽谷之保全人員，負責人車控管及遊客安全與突發事件處理。
(二)被上訴人邱山芫、張敏杰為全職人員，詹連鎔為非全職人員，兩造原約定全職人員日薪700元，非全職人員日薪720元。
因被上訴人曾反映上開薪資比其先前任職之安泰、中陽公司薪水少，兩造於99年3月18日勞資協調後，上訴人於99年3月25日給付2月份薪資時，將被上訴人1、2月薪水按日薪均800元給付。
(三)被上訴人3人每日工作時數均8小時。
(四)本件如得請求延時工資及假日工資，兩造同意被上訴人3人薪資均按每日800元、每小時100元計算。
(五)被上訴人邱山芫、張敏杰於99年3月1日有前往系爭工作場所。
四、關於被上訴人邱山芫、張敏杰請求加班費、例假日薪資部分：被上訴人邱山芫、張敏杰主張上訴人短少給付加班費各2904元，暨其等99年1、2月休假日工作天數均為11日等情，均為上訴人所不爭執（見原審卷第136頁背面、157頁），自屬真實。又兩造於99年3月18日勞資協調後，上訴人於99年3月25日給付2月份薪資時，將被上訴人1、2月薪水按日薪均以800元給付乙情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈡）。從而，被上訴人邱山芫、張敏杰請求上訴人給付加班費各2904元，暨依勞動基準法第39條規定給付99年1、2月休假日工資各8800元（800×11＝8800），為有理由。
五、關於被上訴人請求99年3月1日起至同年12月31日止之薪資部分：
(一)上訴人辯稱：證人張愷元於原審證稱：「……我們也透過邱山芫跟上訴人公司講，我們不要做了。……，我剛才所講，我們透過邱山芫說不要做了，是第一通電話」……「（你沒有再過去上班，是認為2月28日已經表示不繼續做？）是。
」；證人張學燦亦證稱：「28日那天，我們有表示薪資太低不做」，是兩造勞動契約業經被上訴人於99年2月28日自願離職而終止，故其無給付99年3月1日起至同年12月31日薪資義務等語。經查，99年2月28日為星期日，當日共有包括被上訴人在內之3名全職人員及5名非全職人員共8人齊聚崗哨討論薪資問題，此據被上訴人邱山芫陳述明確（見原審卷第84頁）。複參酌證人張愷元於原審證述：「邱山芫打電話之前，以及在打電話中，有人提到說這樣的薪水還做嗎？有人說不做了，有人沒表態」、「當場大家聽到這句話，就沒有心要繼續做。我們也透過邱山芫跟上訴人公司講，我們不要做了。當時，是有些人明確說自己不要做，有人說不要做，就大家一起不要做」，及證人張學燦證稱：「但我們的用意不是表示要離職，只是在抗議薪資太低，要求協調」之證詞（見原審卷第117-118頁），足徵當時在場之8位員工中，僅部分員工明白表示離職之意思，其餘則未表示意見，並非全體一致均表明離職之意思。證人張愷元首揭證詞中所謂「我們透過邱山芫跟上訴人公司講我們不要做了」應係指明白表示離職意思之員工而言，當可認定。而上訴人既未能舉證證明被上訴人等3人確屬明白表示離職意思之員工之一，則徒以證人前揭證詞遽認被上訴人已於99年2月28日表明自願離職之意思，即難採信。又上訴人公司8名員工係因薪資落差而推由領班即被上訴人邱山芫於99年2月28日以電話向上訴人為反應，此據證人張愷元證述：「因為上開工作地點的保全工作，在上訴人接手後，薪資和之前安泰公司及中陽公司不一樣。經由領班，就是被上訴人邱山芫打電話給公司反映」，證人張學燦亦證稱：「當天為了薪資問題，當時上訴人公司無人在場，上訴人公司和吊神山的保全人員由領班邱山芫在大峽谷這邊彼此以電話聯絡」等語明確（見原審卷同上頁次筆錄）。足認被上訴人邱山芫與上訴人電話聯繫之目的自始即與離職無關。加以離職乙事涉及家庭生計問題，各人均有不同之考量，驟然間應無達成共識之可能，則上訴人辯稱包括被上訴人在內之8名員工授權被上訴人邱山芫為離職之意思表示等語，亦難認真實。故上訴人辯稱被上訴人為自願離職等語，為無理由。
(二)上訴人另辯稱其與第三河川局統一委託之台灣銀行保全採購契約中明文規定，要求上訴人所聘用之保全員，學歷須為高中畢業以上，始符合契約之要求。而被上訴人邱山芫學歷為國小畢業、張敏杰之學歷為高中肄業、詹連鎔之學歷為國小畢業，皆未符合上訴人與訴外人第三河川局所訂契約之規定，被上訴人等3人之「學歷」既未達勞動內容所要求，自屬確有不能勝任工作之情事，且因學歷係無法馬上改善之事項，上訴人以此為終止勞動契約之原因，依法無違解僱最後手段性原則云云。惟上訴人與第三河川局統一委託之台灣銀行保全採購契約中，對於上訴人所聘用之保全員雖有學歷之限制，但該保全採購契約，就保全人員之資格條件，另有「得由適用機關與立約商雙方協議放寬規定」之約定，而被上訴人之前已在97年及98年為安泰保全有限公司、中陽保全股份有限公司僱用，擔任第三河川局所轄大安溪吊神山大峽谷之保全人員，並在99年1、2月間受上訴人僱用，繼續從事保全工作，安泰保全有限公司、中陽保全股份有限公司及上訴人均有將被上訴人擔任保全人員之人事資料陳報第三河川局，第三河川局對被上訴人之學歷均無意見，自應認第三河川局已同意放寬保全人員之學歷限制，被上訴人自符合擔任保全人員之資格，不能以被上訴人學歷作為渠等不適任之理由，上訴人以被上訴人學歷不符，終止勞動契約，要無理由。此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人有何該當於勞動基準法第11、12條雇主得終止勞動契約之事由存在，堪認被上訴人主張上訴人99年3月1日終止勞動契約為不合法等語，應為屬實。
(三)按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。查被上訴人邱山芫及張敏杰於99年3月1日尚有前往工作場所提供勞務給付，足認被上訴人邱山芫及張敏杰已將準備給付之事情通知上訴人，但為上訴人所拒絕，則上訴人拒絕受領後，即應負受領遲延之責，被上訴人邱山芫及張敏杰無須催告上訴人受領勞務。而上訴人於受領遲延後，並未再對被上訴人邱山芫及張敏杰表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開規定及說明，應認上訴人已經受領勞務遲延，並應給付薪資予被上訴人邱山芫及張敏杰。另被上訴人詹連鎔原應於99年3月6日前往大安溪吊神山大峽谷工作，但上訴人已拒絕原有工作人員全職人員服勞務，並於99年3月6日加派保全人員接手非全職人員之工作，上訴人亦係拒絕被上訴人詹連鎔服勞務，自亦應給付薪資予被上訴人詹連鎔。又上訴人與第三河川局間「99年度大安溪神山河段河川管理保全作業」之契約期間為1年，此為上訴人所是承（原審卷第157頁背面）。且慣例上，被上訴人每年均係由新得標之保全業者重新聘任，則被上訴人邱山芫及張敏杰主張系爭勞動契約期間為99年1月1日起至99年12月31日止，應屬可採。是其等請求上訴人給付99年3月1日起至同年12月31日止共10個月之薪資，於法有據。
(四)被上訴人邱山芫、張敏杰2人雖主張以日薪800元及日數306日，計算99年3月1日起至同年12月31日止共10個月之應領薪資云云，然邱山芫、張敏杰2人為全職人員，自應以月薪為計算基礎，故其等請求以日薪為計算基礎，即非有據。又邱山芫、張敏杰2人99年1月份應領薪資為2萬1000元（包含本俸、職務津貼、全勤獎金、伙食津貼、服務獎金、其他津貼），有上訴人99年8月13日答辯狀所附薪資條為憑（見原審卷第53頁）。同年2月份應領薪資則為2萬4000元，並補發1月份薪資3000元，固有被上訴人99年8月6日準備書狀所附薪資條為憑（見原審卷第30頁），惟被上訴人邱山芫、張敏杰為全職人員，詹連鎔為非全職人員，兩造原約定全職人員日薪700元，非全職人員日薪720元，而上訴人於99年3月25日給付2月份薪資時，雖將被上訴人1、2月薪水按日薪均800元給付，惟此係因被上訴人曾反映上開薪資比其先前任職之安泰、中陽公司薪水少，經99年3月18日勞資協調後上訴人僅同意就99年1、2月給付之薪資，並不能因此即謂上訴人亦有同意自99年3月以後均按日薪800元給付薪資，被上訴人復未能舉證證明兩造就此部分有按日薪800元給付薪資之約定，則被上訴人邱山芫、張敏杰以800元日薪計算99年3月以後薪資之主張，尚非有據，準此，應認被上訴人邱山芫、張敏杰99年3月以後之月薪應以2萬1000元計算，從而其等請求上訴人各給付99年3月至同年12月之薪資21萬元部分（21000元×10月＝210000元），洵屬有據。
(五)被上訴人詹連鎔為假日班之非全職人員，此為兩造所不爭執（見原審卷第133頁反面），且99年1月之上班日為該月之1、2、3、9、10、16、17、23、24、30及31號；2月之上班日為該月7、13至21、27及28號，有上訴人99年8月13日答辯狀所附打卡紀錄表可稽（見原審卷第49至52頁）。觀之前揭被上訴人詹連鎔上班時間，俱為星期六、日或農曆春節之民俗節日，是應以99年3月1日起至同年12月31日止如附表所示共88日之所有星期六、日、放假之紀念日及民俗節日計算詹連鎔上班天數為妥適。故詹連鎔主張應以每月工作天數12日，合計120日計算，應無可採。次查詹連鎔99年1月份薪資條記載日給720元，同年2月份薪資條雖記載800元，並補發1月份薪資880元，然同上揭㈣理由所示，該800元日薪係上訴人於99年3月18日勞資協調後同意給付99年1、2月之薪資，並不能證明上訴人有同意自99年3月以後均按日薪800元給付薪資，是詹連鎔主張以日薪為800元計算99年3月後之薪資，亦非可採，其此部分之請求亦應以日薪720元計算。從而，其請求上訴人給付99年3月至同年12月之薪資6萬3360元（720元×88天＝63360元），自屬有據。
(六)惟按僱用人受領勞務遲延，受僱人無補服勞務之義務而仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。故僱用人受領勞務遲延雖有給付報酬予受僱人之義務，惟為達利益衡平，受僱人因此節省之費用、轉向他處服勞務取得之利益及可取得而不取得之利益，應許僱用人自受僱人可得之報酬內扣除，以免受僱人受有不當利益。查被上訴人邱山芫自99年7月12日起任職源民安企業股份有限公司至今，月薪1萬8000元，此為其所是承（見原審卷第137頁背面），並有勞工保險勞工保險被保險人投保資料可稽（原審卷第144頁）。此期間所能取得之薪資共10萬1613元【（5＋20/31）×18000＝101613，元以下四捨五入；下同】；被上訴人張敏杰自99年8月17日起至同年10月7日止任職財團法人中華知識經濟推廣訓練協會，月薪1萬2105元，有勞工保險局被保險人投保資料在卷可稽（原審卷第145頁），此52天期間所取得之薪資應為2萬0696元【12105×（1+22/31）＝20696；原審以12105X52/31＝20305之計算有誤】；另由勞工保險之投保資料顯示（原審卷第146頁），被上訴人詹連鎔自99年11月1日起至100年3月底止在苗栗縣政府上班，月薪1萬8300元，此為其所自承（見原審卷第134、149頁及本院卷第30頁背面），自99年11月1日起至99年12月31日止期間取得之薪資共3萬6600元（18300×2＝36600）。是被上訴人邱山芫、張敏杰、詹連鎔於他處服勞務所取得之報酬，均應予扣除。從而，被上訴人邱山芫得請求之薪資為10萬8387元（0000000000000＝108387）；張敏杰得請求之薪資為18萬9695元（000000000000＝189304）；詹連鎔得請求之薪資為2萬6760元（00000000000＝26760）。
六、綜上，被上訴人請求上訴人應給付被上訴人邱山芫12萬0091元（2904＋8800＋108387＝120091）、張敏杰20萬1008元（2904＋8800＋189304＝201008）、詹連鎔2萬6760元，及均自100年1月16日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，不另逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條1項，判決如主文。
中華民國100年8月16日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官吳美蒼法官林欽章以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官蔡嘉萍中華民國100年8月17日
Ａ┌────────────────────────────┐│附表│├──┬──────────────────┬──────┤│月份│星期六、日│民俗節日│├──┼──────────────────┼──────┤│3│6、7、13、14、20、21、27、28││├──┼──────────────────┼──────┤│4│3、4、10、11、17、18、24、25│5（清明節）│├──┼──────────────────┼──────┤│5│1、2、8、9、15、16、22、23、29、30││├──┼──────────────────┼──────┤│6│5、6、12、13、19、20、26、27││├──┼──────────────────┼──────┤│7│3、4、10、11、17、18、24、25、31││├──┼──────────────────┼──────┤│8│1、7、8、14、15、21、22、28、29││├──┼──────────────────┼──────┤│9│4、5、11、12、18、19、25、26│22（中秋節）│├──┼──────────────────┼──────┤│10│2、3、9、10、16、17、23、24、30、31││├──┼──────────────────┼──────┤│11│6、7、13、14、20、21、27、28││├──┼──────────────────┼──────┤│12│4、5、11、12、18、19、25、26││└──┴──────────────────┴──────┘