裁判字號：臺灣新北地方法院105年審訴字第1491號刑事判決
裁判日期：民國106年01月13日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決105年度審訴字第1491號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃啟瑞上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴(105年度偵字第12911號、105年度毒偵字第3457號)，被告於本院準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾壹包（合計驗前純質淨重貳佰柒拾壹點肆貳公克）均沒收銷燬；包裝上揭毒品之空塑膠袋拾壹只均沒收。又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。前揭圖利聚眾賭博罪及施用第二級毒品罪有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○分別為下列行為：
㈠、其與甲○○（由本院另以105年度審簡字第2362號判決在案）共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國105年4月22日起，由乙○○向真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿醜 」之成年男子，以每月新臺幣（下同）2萬5,000元之租金，租用新北市○○區○○路0段00巷0號1樓作為賭博場所，並自同年月23日起，以日薪1,500元之代價，僱用甲○○擔任現場把風工作，渠等2人並提供骰子、碗公作為賭博工具，以俗稱「十八豆」之賭博方式，由賭客以骰子、碗公為賭博工具，供賭客把玩，賭法為由賭客輪流作莊，每次押注500元，押注後與莊家比骰子點數大小，比莊家點數大者則贏押注同額之賭資，比莊家點數小者，則押注賭資歸莊家所有，以此方式賭博財物，賭客每次擲出鐵支（4顆骰子同樣數字），每人贏2,500元時，須支付在現場之乙○○200元至500元不等之抽頭金；乙○○並明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟共同基於經營電子遊戲場業之單一犯意，自105年4月22日起，在上址擺放賭博性電子遊戲機「小 瑪莉 」1臺，其賭法係先由賭客投入10元硬幣入機具內換得分數後，再以特定比例押注與機臺對賭，如押中則可得押注金額數倍不等之分數，倘未押中者，賭資則由機具沒入歸乙○○所有，迨把玩結束後，再依結餘之積分換算成金額，直接自機臺退幣孔退還等額現金予賭客之方式，供不特定賭客對賭財物而經營電子遊戲場業。
㈡、又明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年4月25日某時許，在不詳處所，收受真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿吉 」之成年男子所交付之第二級毒品甲基安非他命共11包（驗前總純質淨重271.42公克）而持有之。
㈢、復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年4月26日凌晨0時許，在其位於新北市○○區○○路0段00巷0號1樓住處地下1樓之房間內，以燒烤玻璃球（未扣案）吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次（此次施用之毒品與前揭由「阿吉」交付之毒品無關）。
二、經警方於105年4月26日0時30分許，持本院核發之搜索票至上址執行搜索，當場查獲賭客 欒賀鈞 、 蔡岩基 、 林麗濱 等3人在該處以「十八豆」之方式賭博財物，並扣得如附表所示之物，以及行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、賭資24,500元（賭資及賭客部分另由報告機關依社會秩序維護法裁處），復於林麗濱所有之車牌號碼000-0000號自用小客車上扣得乙○○藏放之上開第二級毒品甲基安非他命共11包，嗣經乙○○同意後為警採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
事實
一、程序方面：
㈠、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。查被告乙○○所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重超過20公克以上之罪及刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，均非屬最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，且被告於本院105年12月7日準備程序進行中，已就被訴之事實均為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨後，被告及公訴人均同意改依簡式審判程序審理，本院合議庭乃依上揭規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
㈡、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。查被告前於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第1239號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經本院以100年度毒聲字第1005號裁定施以強制戒治，於101年6月27日停止處分出監，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為新北地方法院檢察署）檢察官以101年度戒毒偵字第88號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告既於觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後「5年內」再犯本案施用第二級毒品之犯行，自應認檢察官就此部分對被告提起公訴，應屬合法，當依法論科。
二、實體方面：
㈠、前開犯罪事實業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，並與證人即共同被告甲○○、證人即賭客欒賀鈞、林麗濱於警詢及偵查中、證人即賭客蔡岩基、證人即在場人 謝金龍 、 林志勇 、 黃永福 、 林正隆 、 趙志龍 於警詢時之證述內容均互核相符，又被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2016/5/11，報告編號：UL/2016/00000000）及新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表（檢體編號：C0000000）各1份附卷可稽（見偵卷第125、297頁）；此外被告為警查獲如事實欄二所示之物，其中淡黃色晶體11包（合計驗前純質淨重271.42公克）檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，有新北市政府警察局三重分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、扣案物及現場照片44張、內政部警政署刑事警察局105年7月22日刑鑑字第1050061288號鑑定書1紙（見偵卷第85至89、92至94、96至117、309頁）附卷可稽，足見被告自白均與事實相符，可以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
㈡、論罪科刑：
１、核被告就事實欄一、(一)所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪（即經營賭場收取抽頭金部分），及違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同條例第22條之罪（即設置 小瑪莉 電玩部分）。至起訴書固認被告設置小瑪莉電玩之行為，應同論以意圖營利供給賭博場所聚眾賭博罪，然按刑法第268條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不特定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附麗於供給賭博場所等行為之上（例如收取租金、抽頭金等），方能以該罪論擬，倘行為人之獲利，全數藉由參與賭博以射倖行為而來，復未片面更易（調低）賠率設定，此與向押中賭客按次收取抽頭金之行為應有所有不同，即非該法條所謂「意圖營利」之情形（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第13號研討結果意旨參照）。依此，起訴意旨顯未慮及被告設置小瑪莉電玩之獲利均係藉由參與賭博以射倖行為而來，亦漏未記載該行為尚違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同條例第22條之罪（此部分業經本院準備程序中當庭諭知被告涉犯前揭法條，並據此於審理程序中為證據調查及辯論），自均有未洽，應予補充更正，併此敘明。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號、第3937號、第4686號判決足佐）。經查，本案被告係自105年4月22日起至同年月26日為警查獲之時止，於此段期間反覆多次意圖營利提供場所賭博、意圖營利聚眾賭博及非法經營電子遊戲場業之犯行，復從中獲利，顯具有營利意圖，又該等行為均具有反覆、延續性行為之特徵，依社會通念足認符合一個行為觀念，刑法評價上應僅成立一罪，屬集合多數犯罪行為而成立之集合犯。被告與甲○○就上揭意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告係基於同一營利目的，透過在同一地點收取抽頭金及擺放電子遊戲機台之手法獲取收益，係以一行為同時觸犯上揭3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
２、核被告就事實欄一、(二)所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
３、核被告就事實欄一、(三)所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
４、被告就事實欄(一)至(三)所犯之意圖營利聚眾賭博罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及施用第二級毒品罪，行為互殊、犯意個別，應予分論併罰。
５、爰審酌被告前有持有及販賣毒品前科，有上開前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，其無視於國家對於遏止賭博風氣及杜絕毒品犯罪之禁令，仍經營賭場牟利，並施用及持有數量非微之甲基安非他命，兼衡其犯後坦承其過，態度良好，暨其國小畢業之智識程度（見本院卷被告個人戶籍資料查詢結果1紙）、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第11頁調查筆錄受詢問人資料），現在監執行另案毒品案件之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯圖利聚眾賭博罪、施用第二級毒品罪部分，均諭知易科罰金之折算標準，並就上開2罪定其應執行刑暨易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、有關沒收部分：
㈠、按刑法第2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7月1日施行。而刑法第38條以下關於沒收及毒品危害防制條例第18條第1項等規定，亦先後於104年12月30日、105年6月22日修正，均自105年7月1日起施行。是以本案有關沒收部分之諭知，皆應適用裁判時即105年7月1日起施行之相關規定，合先敘明。
㈡、扣案之第二級毒品甲基安非他命11包，係被告為警查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；扣案包裝上開毒品之包裝袋11只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，併與附表所示扣案之骰子38顆、碗公1個、監視器螢幕3臺、監視器鏡頭7個、畫面分割器1個、滑鼠1個、無線電對講機4個、帳冊4本、電子遊戲機「小瑪莉」1臺，均係被告所有、分別供其為事實一、㈡、㈠之犯行所用之物，業據被告於本院準備程序時供述明確，爰均依刑法第38條第2項前段規定於各該罪刑項下宣告沒收。又扣案如附表所示之抽頭金1萬1,000元及「小瑪莉」遊戲機台內之現金1萬3,130元，核屬被告為事實一、㈠所示犯行之不法所得，應依同法第38條之1第1項前段規定諭知沒收。
㈢、至被告為事實一、㈢所示施用第二級毒品犯行而使用之玻璃球吸食器並未扣案，遍查全卷既無證據資料足資證明前開物品仍現實存在，又非屬違禁物或本院應義務沒收之物，該等物品又甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性；另扣案之行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），業經被告於本院準備程序時供稱本案無關等語在卷，遍查全卷亦無證據資料足認與本案有關聯性，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官廖棣儀偵查起訴，經檢察官何皓元到庭執行職務。
中華民國106年1月13日
刑事第二十四庭法官傅明華上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李虹儒中華民國106年1月13日附表：
┌────────────────────────┐│扣案物品│├────────────────────────┤│骰子38顆、碗公1個、監視器螢幕3臺、監視器鏡頭7個││、畫面分割器1個、滑鼠1個、無線電對講機4個、帳冊││4本、抽頭金新臺幣1萬1,000元、電子遊戲機「小瑪莉││」1臺（含機台內賭資新臺幣1萬3,130元）│└────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。