裁判字號：最高法院104年台上字第2817號刑事判決
裁判日期：民國104年09月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二八一七號上訴人 陳育恩 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年七月二十一日第二審判決（一０四年度上訴字第四八七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０三年度偵字第一七二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人陳育恩販賣第三級毒品二罪罪刑及販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其取捨證據及認定事實所憑之心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。又查：量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已具體審酌關於刑法第五十七條科刑等一切情狀，並依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就販賣第三級毒品部分各衡處有期徒刑二年八月，販賣第二級毒品部分衡處有期徒刑三年八月，已屬從輕，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。至於適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，而未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人所犯情狀，認無可憫恕之事由，已敘明其理由，未依該條規定酌減其刑，並不違法。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞主張原判決未適用刑法第五十九條酌減其刑，有判決不適用法則及理由不備之違誤云云，係對原審前述自由裁量之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年九月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪佳濱
法官段景榕法官楊力進法官王梅英法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年九月二十三日
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